IL GRATUITO PATROCINIO

Set 13, 2022 | DIRITTO AMMINISTRATIVO, DIRITTO CIVILE, DIRITTO PENALE E PROCESSUALE PENALE, PROFESSIONI LEGALI

Il gratuito patrocinio (o patrocinio a spese dello Stato) è il diritto all’assistenza legale gratuita prevista a favore dei non abbienti [1]. Ai sensi dell’articolo 76 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002 “può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 9.296,22 [2]”, cifra soggetta a periodici aggiornamenti e che è stata portata oggi a euro 11.746,68 [3][4]. Ovviamente, se avanzate richiesta di gratuito patrocinio poi non potrere dare l’incarico a qualunque Avvocato: sarete difatti obbligati a sceglierlo da un apposito elenco degli Avvocati iscritti al patrocinio a spese dello Stato [5].

In ambito penale, per favorire le denunce, il comma 4 ter dell’articolo 76 del citato D.P.R. n. 115 del 2002 ha previsto che la persona offesa da alcuni specifici reati particolarmente odiosi come, ad esempio, i maltrattamenti contro familiari (articolo 572 del codice penale), le pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (articolo 583 bis del codice penale), la violenza sessuale (articoli 609 bis, quater e octies) o gli atti persecutori (il cosiddetto stalking – articolo 612 bis del codice penale) possa essere ammessa al gratuito patrocinio in deroga ai previsti limiti redditi.

Abbiamo parlato finora di patrocinio a spese dello Stato, ma avete idea a quanto ammontano grossomodo queste spese? Beh, possiamo dire che tali spese corrispondono a grandissime linee a quelle che dovreste sostenere da soli nel caso in cui decideste di far causa e comprendono quindi quantomeno:

  • l’onorario del vostro Avvocato e, se perdete la causa, anche di quello della controparte. Ciò nonostante, tenete a mente che anche se avete vinto la causa il Giudice potrebbe comunque “compensare” le spese (in tal caso ognuno si pagherebbe quindi il proprio Avvocato);
  • costi vari quali quello per il contributo unificato (cioè la tassa prevista per poter iniziare una causa), il compenso per un eventuale consulente tecnico d’ufficio (cosiddetto CTU), eccetera. Peraltro, se i gradi di giudizio sono più di uno (come, ad esempio, Tribunale, Corte di Appello e Corte di Cassazione), tali costi lievitano e le spese potrebbero quindi anche moltiplicarsi.

Vi ho dato le nozioni fondamentali, credo sia meglio fermarmi qui … non mi resta quindi che salutarvi, ad maiora!

TCGC

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[1]: art. 74 del D.P.R. n. 115 del 2002 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia” – Istituzione del patrocinio:“1. È assicurato il patrocinio nel processo penale per la difesa del cittadino non abbiente, indagato, imputato, condannato, persona offesa da reato, danneggiato che intenda costituirsi parte civile, responsabile civile ovvero civilmente obbligato per la pena pecuniaria. 2. È, altresì, assicurato il patrocinio nel processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione, per la difesa del cittadino non abbiente quando le sue ragioni risultino non manifestamente infondate”.

[2]: art. 76 del D.P.R. n. 115 del 2002 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia” – Condizioni per l’ammissione:“1. Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 9.296,22. 2. Salvo quanto previsto dall’articolo 92, se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante. 3. Ai fini della determinazione dei limiti di reddito, si tiene conto anche dei redditi che per legge sono esenti dall’imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) o che sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta, ovvero ad imposta sostitutiva. 4. Si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi. 4-bis. Per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416-bis del codice penale, 291-quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, e 74, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, e per i reati commessi in violazione delle norme per la repressione dell’evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, ai soli fini del presente decreto, il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti. 4-ter. La persona offesa dai reati di cui agli articoli 572, 583-bis, 609-bis, 609-quater, 609-octies e 612-bis, nonché, ove commessi in danno di minori, dai reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-quinquies e 609-undecies del codice penale, può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto. 4-quater. Il minore straniero non accompagnato coinvolto a qualsiasi titolo in un procedimento giurisdizionale ha diritto di essere informato dell’opportunità di nominare un legale di fiducia, anche attraverso il tutore nominato o l’esercente la responsabilità genitoriale ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, e di avvalersi, in base alla normativa vigente, del gratuito patrocinio a spese dello Stato in ogni stato e grado del procedimento. Per l’attuazione delle disposizioni contenute nel presente comma è autorizzata la spesa di 771.470 euro annui a decorrere dall’anno 2017”.

[3]: art. 1 del Decreto del Ministero della Giustizia 23 luglio 2020 (in Gazzetta Ufficiale n. 24 del 30.01.2021).

[4]: art. 92 del D.P.R. n. 115 del 2002 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia” – Elevazione dei limiti di reddito per l’ammissione:“1. Se l’interessato all’ammissione al patrocinio convive con il coniuge o con altri familiari, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 76, comma 2, ma i limiti di reddito indicati dall’articolo 76, comma 1, sono elevati di euro 1.032,91 per ognuno dei familiari conviventi”.

[5]: art. 80 del D.P.R. n. 115 del 2002 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia” – Nomina del difensore:“1. Chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso i consigli dell’ordine del distretto di corte di appello nel quale ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo. 2. Se procede la Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, le sezioni riunite o le sezioni giurisdizionali centrali presso la Corte dei conti, gli elenchi sono quelli istituiti presso i consigli dell’ordine del distretto di corte di appello del luogo dove ha sede il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato. 3. Colui che è ammesso al patrocinio può nominare un difensore iscritto negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato scelto anche al di fuori del distretto di cui ai commi 1 e 2”.

QUANDO SI PUÒ FARE A MENO DELL’ASSISTENZA DI UN AVVOCATO?

Set 12, 2022 | DIRITTO AMMINISTRATIVO, DIRITTO CIVILE, DIRITTO PENALE E PROCESSUALE PENALE, PROFESSIONI LEGALI

Che dire … domanda intelligente che merita un adeguato approfondimento. Iniziamo col dire che quando si va in tribunale la difesa tecnica è “quasi” sempre necessaria e obbligatoria [1]. Ciò nonostante, la legge prevede effettivamente diversi casi in cui si può fare a meno dell’Avvocato anche se, a mio parere, sia molto utile farsi almeno “consigliare” sul come comportarsi da chi è in possesso di un solido bagaglio tecnico-giuridico, non altro per aggirare le molteplici insidie processuali che potrebbero farvi “inciampare” e vanificare ogni sforzo. Ebbene, tornando al tema del post, sappiate che per quanto attiene all’attività processuale vera e propria potete stare in giudizio personalmente, senza cioè alcuna assistenza legale, nelle cause davanti:

  • al Giudice di pace di valore inferiore a 1100 euro [2] ovvero in caso di contestazione di multe stradali [3];
  • alle Commissioni tributarie di valore inferiore a 3000 euro [4];
  • al Giudice amministrativo “in materia di accesso e trasparenza amministrativa, in materia elettorale e nei giudizi relativi al diritto dei cittadini dell’Unione europea e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri” [5].

Preciso che, per quanto attiene al procedimento penale, la difesa tecnica viene sempre considerata dalla legge come rigorosamente necessaria e obbligatoria alla luce delle pesanti conseguenze che tale specifica tipologia di processo può comportare per l’imputato: non troverete quindi nel codice di procedura penale (c.p.p.) alcuna eccezione a tale principio e non sarete conseguentemente mai ammessi a difendervi da soli davanti al Giudice penale!

Tanto premesso, esistono anche molte altre ipotesi di attività legale che, contrariamente a quanto comunemente si crede, possono autonomamente e direttamente essere svolte dall’autore, senza cioè l’assistenza di alcun Avvocato, come in caso di:

  • testamenti: il testamento, soprattutto quello olografo (per approfondire leggi qui!), non necessita difatti dell’intervento di alcun Avvocato. Ciò nonostante, nel caso in cui gli eredi siano molti, fossi in voi, mi farei una chiacchieratina con un legale di fiducia in  modo da evitare di ledere i diritti di alcuno e prevenire quindi eventuali contestazioni/ridurre il rischio di possibili contenziosi;
  • contratti: la redazione di un contratto non necessita per forza dell’intervento di un legale anche se, alla luce della “delicatezza” dei rapporti giuridici che può generare in capo alle parti, sarebbe a mio parere auspicabile rivolgersi ad un Avvocato quantomeno prima di firmare;
  • conciliazioni bancarie e finanziarie: in caso di controversie con istituti di credito, nonché degli altri intermediari in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, ci si può rivolgere ad un arbitro bancario e finanziario, anche senza l’assistenza di un Avvocato;
  • mediazioni in materia di utenze: in caso di controversie in materia di utenze della luce, del telefono o del gas non è necessario l’intervento dell’Avvocato (cosa che invece, badate bene, è prevista per molti altri tipi di mediazione);
  • ricorsi al prefetto in caso di contestazione di multe stradali [6];
  • diffide: per fare una lettera di diffida non serve alcun Avvocato, anche se è intuibile come una diffida redatta su carta intestata di uno studio legale determini un impatto psicologico più incisivo in chi la riceve … venite cioè presi maggiormente sul serio anche in vista di un eventuale contenzioso;
  • lettere di messa in mora (articolo 1219 del codice civile): che dire, si trovano agevolmente su internet format di lettere di messa in mora fatte molto, ma molto bene … ricordatevi però di fare in modo che rimanga traccia dell’invio: speditele cioè per raccomandata con avviso di ricevimento ovvero per posta elettronica certificata (PEC – per approfondire leggi qui!);
  • accesso agli atti amministrativi (articolo 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990): nonostante sia una materia stranota ai più, ancor oggi mi viene spesso chiesto di aiutare qualche collega a fare una semplice richiesta di accesso agli atti. Vi assicuro che non serve un Avvocato per chiedere di visionare o estrarre copia di documenti amministrativi, fermo restando che la rete è satura di format di richieste di accesso (spesso disponibili anche sui siti istituzionali delle Amministrazioni interessate) che vi invito a scaricare, compilare e presentare direttamente al vostro Comando di appartenenza, senza la necessità di alcun legale … credetemi, nulla di più semplice ed economico!

Certo, esistono ulteriori ipotesi in cui è possibile far da sé (come, ad esempio, in caso di sfratto, contestazioni del datore del lavoro davanti all’Ispettorato del lavoro, amministrazione di sostegno eccetera) ma credo sia meglio fermarmi qui: vorrei difatti spendere qualche parola per chiarire un paio di dubbi ricorrenti che riguardano direttamente noi militari:

  • la difesa del militare in ambito disciplinare: in tale specifico ambito non è di norma prevista l’assistenza di alcun Avvocato ma semmai, solo per i procedimenti disciplinari di stato [7] o di corpo per l’irrogazione della consegna di rigore, di un militare difensore (per approfondire leggi qui!). Sebbene il procedimento disciplinare militare (per approfondire leggi qui!) non presenti particolari “criticità”, non è da escludere che il supporto di un legale che conosce il diritto amministrativo possa aiutarvi a rilevare eventuali irregolarità procedurali in modo da escludere o, quantomeno mitigare, la vostra responsabilità disciplinare;
  • il ricorso gerarchico avverso le sanzioni disciplinari di corpo (per approfondire leggi qui!) ovvero avverso la documentazione caratteristica: anche se per la presentazione di un ricorso gerarchico non è necessaria l’assistenza di un Avvocato, non commettete mai l’errore di affidarvi totalmente ai consigli di un collega “praticone”, ma fatevi invece una sana chiacchierata con il vostro legale di fiducia. Peraltro, considerato che nel ricorso al TAR o straordinario al Presidente della Repubblica vengono di solito dichiarati inammissibili i motivi che non siano stati previamente proposti in sede gerarchica, il ricorso gerarchico va scritto bene e da subito … è cioè one shot! Se siete quindi decisi a impugnare una punizione e volete andare fino in fondo, vi consiglio vivamente di farvi aiutare da un Avvocato, anche nella stesura del ricorso gerarchico;
  • l’assistenza in attività stragiudiziale: per attività “stragiudiziale” intendiamo tutti quei casi in cui non c’è (ancora) alcun giudizio da instaurare e non è quindi necessario rivolgersi al giudice. Insomma, il militare può incaricare un Avvocato del libero foro di tutelare i propri diritti e i propri interessi di fronte ai superiori gerarchici e all’Amministrazione della Difesa in generale? Alla luce delle recenti novità giurisprudenziali in materia ho ritenuto di dedicare all’argomento uno specifico post (per approfondire leggi qui!)

Tanto detto non mi resta che salutarvi, ricordandovi sempre che “… se pensate che rivolgersi a un Avvocato serio costi troppi soldi, non avete idea di quanto potrebbe costarvi caro farvi assistere da quello sbagliato!” … ad maiora!

TCGC

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[1]: infatti, la necessarietà e dell’obbligatorietà della difesa “tecnica” (quella cioè realizzata per il tramite del proprio Avvocato di fiducia che, quindi, è ben diversa dalla c.d. “autodifesa” nella quale ci si difende da sè) è prevista, con le eccezioni che vedremo nel proseguo del post, nel processo civile (art. 82 del codice di procedura civile – c.p.c.), nel processo amministrativo (art. 22 del D. Lgs. 104 del 2010 – codice del processo amministrativo), in quello tributario (art. 12 del D. Lgs. n. 546 del 1992 – codice del processo tributario), in quello contabile (art. 28 del D. Lgs. n. 174 del 2016 – codice della giustizia contabile), nonché nel processo penale (artt. 96 e 97 del codice di procedura penale – c.p.p.)!

[2]: art. 82 del codice di procedura civile – Patrocinio:“Davanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non eccede euro 1.100 […]”.

[3]: artt. 204 bis del D. Lgs. n. 285 del 1992 “Nuovo codice della strada” e 7 del D. Lgs. n. 150 del 2011 “Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69”.

[4]: art. 12 del D. Lgs. n. 546 del 1992 “Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413” – Difesa tecnica:“Per le controversie di valore fino a tremila euro le parti possono stare in giudizio senza assistenza tecnica. Per valore della lite si intende l’importo del tributo al netto degli interessi e delle eventuali sanzioni irrogate con l’atto impugnato; in caso di controversie relative esclusivamente alle irrogazioni di sanzioni, il valore è costituito dalla somma di queste […]”.

[5]: art. 23 del D. Lgs.n. 104 del 2010 – codice del processo amministrativo (c.p.a.).

[6]: art. 203 del D. Lgs. n. 285 del 1992 “Nuovo codice della strada”.

[7]: a dire il vero nei procedimenti disciplinari di stato ci si può affidare anche ad un Avvocato: l’art. 1370 del Codice dell’Ordinamento Militare (cosiddetto COM) prevede infatti che:“[…] 3-bis. Nei procedimenti disciplinari di stato il militare inquisito, in aggiunta al difensore […] può farsi assistere, a sue spese, anche da un avvocato del libero foro”.

IL MILITARE PUÒ FARSI ASSISTERE DA UN AVVOCATO NEI RAPPORTI CON I PROPRI SUPERIORI?

Set 12, 2022 | DIRITTO AMMINISTRATIVO, DIRITTO CIVILE, DISCIPLINA DI CORPO E DI STATO, PROFESSIONI LEGALI

Il militare può farsi assistere da un Avvocato in attività stragiudiziale, ovverosia in tutti quei casi in cui non c’è (ancora) alcun giudizio da instaurare e non è quindi necessario rivolgersi al giudice? Insomma, si può incaricare un Avvocato del libero foro di tutelare i propri diritti e i propri interessi di fronte ai superiori gerarchici o all’Amministrazione della Difesa in generale? Beh, che dire … la risposta è sì! Certo, fino al recente passato la cosa era vista molto male al punto che chi dava mandato al proprio Avvocato di interagire direttamente con il proprio Comando veniva spesso sanzionato disciplinarmente, soprattutto per violazione dei doveri attinenti al grado e alle funzioni del proprio stato. Oggi però le cose stanno cambiando ed il Consiglio di Stato, cioè il massimo organo della Giustizia amministrativa (per approfondire leggi qui!), ha recentemente riconosciuto la piena legittimità di tale condotta (cioè non correte più il rischio di esser puniti!) affermando, tra l’altro, che:

  • “il diritto di difesa deve poter essere esercitabile anche al di fuori e in via preventiva rispetto al momento dell’azione in sede di giudizio, e quindi anche mediante l’interlocuzione con l’amministrazione, ed essere garantito anche nelle organizzazioni a forte impronta gerarchica, come quelle militari. […] La facoltà di difesa è stata, infatti, esercitata in via formale, mediante il conferimento di apposito mandato a un difensore, ovverosia con una iniziativa seria e ponderata volta a tutelare la posizione lavorativa, per il tramite di un professionista, che ha potuto quindi valutare l’iniziativa anche da un punto di vista tecnico-giuridico e scrivere la nota in questione dopo l’esame della vicenda” (Consiglio di Stato – II Sezione, Sentenza n. 01652 del 7 marzo 2022);
  • “in via generale, l’assistenza di un legale in sede di interlocuzione con l’Amministrazione di appartenenza costituisca esercizio di una facoltà legittima, espressione del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione e non può considerarsi tale da integrare la violazione dei doveri del militare. Il diritto di difesa, inteso in senso lato, deve poter essere esercitabile anche al di fuori e in via preventiva rispetto al momento dell’azione in sede di giudizio – e anzi può essere volto ad evitare che si arrivi a esiti conflittuali in sede giudiziale – e, quindi, può esplicarsi anche nella fase di interlocuzione con l’amministrazione, dovendo essere garantito anche nelle organizzazioni a forte impronta gerarchica, come quelle militari” (Consiglio di Stato – II Sezione, Sentenza 03361 del 27 aprile 2022).

Fin qui è come la pensano oggi i Giudici amministrativi. Mi rivolgo ora ai colleghi più giovani e lo faccio sulla base dei 30 anni di servizio che porto sulle mie spalle: credete che sia veramente necessario avvalersi di un Avvocato per interloquire con i vostri superiori? È vero, a volte capita di incontrare superiori con cui è particolarmente difficile relazionarsi, ma credete veramente che un Avvocato possa sbloccare la situazione? Sinceramente credo che, nella stragrande maggioranza dei casi, la risposta sia no! Peraltro, a prescindere dal recente riconoscimento dei sindacati militari, il diritto militare prevede diversi strumenti che possono aiutarci a colloquiare direttamente con i nostri superiori come, ad esempio, la richiesta di rapporto gerarchico con qualche superiore più in “alto” (per approfondire leggi qui!), cosa che ho personalmente fatto durante la mia carriera e che … vi assicuro … mi ha dato molta soddisfazione, non solo professionale! Tanto vi dovevo, meditateci sopra …

A questo punto non mi resta che salutarvi, ricordandovi di porre sempre la massima attenzione nei rapporti con colleghi e superiori di grado e, soprattutto, che “… se pensate che rivolgersi a un Avvocato serio costi troppi soldi, non avete idea di quanto potrebbe costarvi caro farvi assistere da quello sbagliato!” … ad maiora!

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LA NORMATIVA MILITARE FA DIFFERENZA TRA IL PERSONALE CONIUGATO E QUELLO UNITO CIVILMENTE CON UNA PERSONA DELLO STESSO SESSO?

Dic 7, 2021 | DIRITTO AMMINISTRATIVO, DIRITTO CIVILE, STATO GIURIDICO E TRATTAMENTO ECONOMICO

Iniziamo con lo sfatare un dubbio che periodicamente rigurgita e che proprio l’altro giorno mi è tornato all’orecchio: la normativa militare fa differenza tra personale coniugato e personale unito civilmente con persone dello stesso sesso? La risposta è ovviamente no! Ciò significa che chi si è unito civilmente con una persona dello stesso sesso (poco importa se militare o non) ha i medesimi diritti di chi si è coniugato con una persona di sesso diverso. Quanto detto, per effetto della legge n. 76 del 2016 “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze” (cosiddetta legge Cirinnà). Il comma 20 dell’articolo 1 di tale legge prevede difatti che “le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”. Certo, l’unione civile con persone dello stesso sesso non comporta il sorgere di tutti i diritti che derivano dal matrimonio, ma la cosa non riguarda al momento la normativa militare … conseguentemente, per quanto di interesse sappiate che con l’unione civile con una persona dello stesso sesso maturate il diritto, ad esempio, alla licenza matrimoniale, all’indennità di trasferimento (se siete Volontari in ferma prefissata), ai benefici della legge 104 del 1992 eccetera.

Spero di esser riuscito a chiarire sufficientemente la questione, vi saluto … ad maiora!

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CHE IMPLICAZIONI LEGALI HA UNA PROMESSA DI MATRIMONIO?

Dic 6, 2021 | DIRITTO CIVILE

Un giovane collega in evidente crisi (pre)matrimoniale mi ha chiesto dei chiarimenti in merito alla “promessa di matrimonio” ed alle implicazioni legali di cui questa è portatrice. La questione non è banale e merita un approfondimento. Beh … iniziamo col dire che ogni persona sposata … al 99% dei casi … prima di arrivare alle nozze e pronunciare il fatidico “Sì, lo voglio!”, ha passato un periodo più o meno lungo di fidanzamento. Tanto premesso … caro Romeo, posso chiamarti Romeo … sì? Cercando di riassumere al massimo la domanda che mi hai fatto … soprattutto a beneficio degli altri lettori di www.avvocatomilitare.com … vediamo se la fase del fidanzamento, cioè quella fase che è cronologicamente antecedente al matrimonio vero e proprio, ha una qualche rilevanza giuridica? Mi spiego meglio … se una persona si fidanza e poi cambia idea, decidendo quindi di non sposarsi più, incorre in una qualche responsabilità legale? Era sostanzialmente questo il tuo dubbio, vero? Ebbene … sappi che la risposta è sì! Certamente nessuno ti potrà mai obbligare (legalmente) a sposarti, ma la promessa di sposarsi che i fidanzati si scambiano reciprocamente, può comportare delle non trascurabili conseguenze giuridiche ed economiche … soprattutto poi se è stata fatta per atto pubblico o scrittura privata (per approfondire leggi qui!). Anche se la questione può apparirci vecchia e polverosa, magari più adatta ai tempi in cui si sono sposati i nostri nonni che al nostro, il codice civile dedica all’argomento alcuni articoli che sono tuttora pienamente vigenti e che, quindi, chi ha intenzione di sposarsi deve assolutamente conoscere. Infatti, ai sensi:

  • dell’articolo 79 del codice civile, “la promessa di matrimonio non obbliga a contrarlo né ad eseguire ciò che si fosse convenuto per il caso di non adempimento”;
  • dell’articolo 80 del codice civile, “il promittente può domandare la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio, se questo non è stato contratto. La domanda non è proponibile dopo un anno dal giorno in cui s’è avuto il rifiuto di celebrare il matrimonio o dal giorno della morte di uno dei promittenti”;
  • dell’articolo 81 del codice, “la promessa di matrimonio fatta vicendevolmente per atto pubblico o per scrittura privata (per approfondire leggi qui!) … oppure risultante dalla richiesta della pubblicazione, obbliga il promittente che senza giusto motivo ricusi di eseguirla a risarcire il danno cagionato all’altra parte per le spese fatte e per le obbligazioni contratte a causa di quella promessa. Il danno è risarcito entro il limite in cui le spese e le obbligazioni corrispondono alla condizione delle parti. Lo stesso risarcimento è dovuto dal promittente che con la propria colpa ha dato giusto motivo al rifiuto dell’altro. La domanda non è proponibile dopo un anno dal giorno del rifiuto di celebrare il matrimonio”.

Credo che dalla lettura di questi tre articoli del codice civile abbiate iniziato a farvi un’idea della questione, ovverosia che la promessa di matrimonio:

  1. non ci obbliga a dover contrarre matrimonio, cioè a dover dire per forza “Sì lo voglio!” davanti all’Ufficiale di stato civile o al sacerdote. Ciò significa che tale promessa non limita minimamente la libertà che ognuno di noi ha di sposarsi o meno, libertà che permane quindi sino all’ultimo istante di celibato o nubilato, diciamo così;
  2. costringe i fidanzati a restituirsi i doni che si sono fatti (come, ad esempio, l’anello di fidanzamento) e questo a prescindere da chi si è reso materialmente responsabile della rottura del fidanzamento;
  3. obbliga al risarcimento del danno subito dal fidanzato/a “incolpevole” (e cioè quello che non ha colpa nella rottura del fidanzamento) per le spese fatte o per gli impegni assunti in vista del futuro matrimonio;
  4. la richiesta di risarcimento del danno e quella di restituzione dei doni devono essere avanzate entro un anno dal rifiuto di sposarsi o dalla morte di uno dei due fidanzati.

Caro Romeo, spero con tutto il cuore di esserti stato utile a chiarirti la questione!

Un’ultima cosa prima di concludere … e qui mi rivolgo a tutti … se realmente avete intenzione di sposarvi, vi invito come sempre a farvi una chiacchierata con il vostro Avvocato di fiducia in modo da farvi dare i consigli giusti per poter correttamente affrontare il vostro futuro matrimonio, soprattutto in considerazione delle molteplici implicazioni che esso presenta e che troppo spesso vengono inspiegabilmente sottovalutate.

Ad maiora!

TCGC

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CHE VALORE HA IL PRECEDENTE GIUDIZIARIO?

Dic 6, 2021 | DIRITTO AMMINISTRATIVO, DIRITTO CIVILE, DIRITTO PENALE E PROCESSUALE PENALE

Da molte delle e-mail che mi arrivano (ormai) quotidianamente, noto sempre più spesso l’abitudine che alcuni lettori di www.avvocatomilitare.com hanno di citare in modo disinvolto sentenze della Cassazione, del Consiglio di Stato, del tal Tribunale eccetera. Ieri mattina, ad esempio, un collega appartenente ad un Sindacato militare, nel chiedere chiarimenti su un argomento pensionistico mi ha citato una sentenza della Corte dei Conti in modo molto insistente, quasi fosse una legge approvata dal Parlamento! Mi è dunque sorto un dubbio: avete idea del valore che ha nel nostro Paese il precedente giudiziario? Per capirlo cerchiamo di dare una risposta alla seguente domanda: la sentenza emessa da un Giudice su una determinata questione è in qualche modo vincolante per un secondo Giudice che – in un momento successivo – è stato chiamato a sentenziare su un caso simile? La questione è tutt’altro che banale, in considerazione della pesante influenza che deriva dai telefilm americani (dove però la giustizia funziona molto diversamente!) e, soprattutto, del fatto che attribuire a un precedente giudiziario un valore che nella realtà (giuridica) non ha, può risultare fuorviante, portarci cioè fuori strada … e di molto!

Iniziamo ad affrontare il problema dicendo che, in Italia:

  • “i giudici sono soggetti soltanto alla legge” (articolo 101 della Costituzione) ed è proprio nell’atto di interpretarla e applicarla a un caso concreto che scaturiscono molteplici conflitti interpretativi;
  • il precedente giudiziario non è una fonte del diritto [1]. In tal senso la Costituzione (che non prende minimamente in considerazione il precedente!), nonché l’articolo 1 delle “disposizioni sulla legge in generale” o “disposizioni preliminari al codice civile” (le cosiddette “preleggi” [2]);
  • le sentenze svolgono esclusivamente la funzione di dirimere le controversie fra le parti (quelle cioè che grossomodo partecipano al processo [3]) e non, come accade invece in alcuni Paesi [4], quella di introdurre nell’ordinamento giuridico (per approfondire leggi qui!) nuovi principi di diritto vincolanti per tutti.

Da quanto precede, possiamo affermare che in Italia un Giudice è libero decidere in autonomia, a prescindere da quanto altri giudici hanno sentenziato in passato su casi simili.

Perché allora sentiamo spesso dire alla radio o alla televisione che la Cassazione ha stabilito una tal cosa oppure che il Consiglio di Stato ha interpretato una legge in una determinata maniera? Beh … a prescindere dall’autorevolezza indiscussa delle sentenze della Corte di Cassazione o del Consiglio di Stato, ogni ordinamento giuridico (per approfondire leggi qui!) tende alla propria stabilità, in ossequio al principio di “certezza del diritto” [5]. Noi tutti abbiano difatti bisogno di certezza giuridica: abbiamo cioè il sacrosanto diritto di sapere in anticipo quali possano essere le possibili conseguenze legali delle nostre azioni o delle nostre scelte, senza doverci per forza piegare ai mutamenti (spesso repentini) della giurisprudenza. Da tale sentita esigenza deriva il fatto che l’“autonomia” del Giudice nel decidere, proprio quella a cui abbiamo fatto riferimento poco sopra, si è negli anni incrinata al punto da non essere oggigiorno poi così assoluta [6] come molti credono. La cosa risulta ancor più evidente se consideriamo poi che:

  • quando un caso simile è stato oggetto di una precedente sentenza dalla motivazione persuasiva, convincente e solida dal punto di vista logico-giuridico (ancor più se emessa da una Corte autorevole coma la Cassazione), è difficile che non venga esaminata, citata e presa quindi in considerazione … e la cosa vale ovviamente non solo per noi tutti, ma anche per i Giudici, gli Avvocati e gli operatori del diritto in generale;
  • la Corte Suprema di Cassazione non si limita a decidere ma svolge anche la cosiddetta funzione “nomofilattica” [7] che, per quanto di interesse, si concretizza nel perseguimento di un’uniforme interpretazione della legge su tutto il territorio nazionale [8]. Difatti, l’articolo 65 dell’Ordinamento giudiziario (Regio Decreto n. 12 del 1941) prevede che “la corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità, del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge”.

Ovviamente quanto appena detto delinea solo una tendenza di fondo del nostro sistema giuridico che, in un certo senso, si sta lentamente avvicinando alla realtà processuale che vediamo nei telefilm americani. Non me ne vogliano i colleghi giuristi ma mi sto ora rivolgendo a chi giurista non è … ricordate la teoria della “tettonica a zolle” che si studiava alle scuole medie? Certo che sì … quella teoria secondo la quale sulla crosta terrestre ci sono delle “placche” che sostanzialmente “galleggiano” sul mantello terrestre e che effettuano dei movimenti impercettibili che, con lo scorrere degli anni, determinano fenomeni geofisici quali i terremoti, l’orogenesi eccetera. Pensate che a livello giuridico le cose funzionano grossomodo così: i sistemi giuridici di civil law (come sono quello tedesco, francese o italiano dove, come abbiamo visto, il precedente giudiziario non è vincolante come una legge!) si stanno progressivamente avvicinando a quelli di common law (quello statunitense o quello britannico per intenderci, dove il precedente giudiziario è invece fonte del diritto!). Nonostante tale tendenza sia sotto gli occhi di tutti, nella sostanza però oggi in Italia il precedente giudiziario, seppur autorevole, non è autoritativo … detto altrimenti non ha ancora acquisito una cogenza apprezzabile, tale cioè da renderlo obbligatorio e vincolante!

Certo ci sarebbe molto altro da dire ma preferisco fermarmi … se siete poi arrivati a legger fino a qui significa che ho in qualche modo solleticato la vostra curiosità … e questa è una cosa più che positiva! Potete dunque continuare ad approfondire le sentenze che trovate on line, ma nella consapevolezza del reale valore legale di cui esse sono portatrici nel nostro ordinamento giuridico! So benissimo che abbiamo affrontato un argomento complesso, ma solo affrontando i problemi complessi si cresce e si evita di uscire fuori strada … ecco perché vi lascio con questo aforisma di Harlan Ellison … “Non si ha il diritto di avere una opinione. Si ha il diritto [e il dovere, aggiungerei io!] di avere un’opinione informata”.

Ad maiora!

TCGC

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[1]: tale concetto è magistralmente spiegato nell’enciclopedia Treccani a cui vi invito a dare quantomeno un’occhiata (per approfondire leggi qui!).

[2]: articolo 1 delle “preleggi”- Indicazione delle fonti:“sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) abrogato 4) gli usi”.

[3]: in tal senso art. 2909 del codice civile in base al quale “l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

[4]: nei sistemi di common law, come sono ad esempio quello statunitense o quello britannico, il precedente giudiziario la fa infatti da padrone: diversamente da quanto accade in Italia è infatti una fonte del diritto in tutto e per tutto, assimilabile alla legge e, conseguente, che innova il diritto ed pienamente vincolante per il futuro. Ciò significa che il Giudice che deve decidere su un caso deve preliminarmente cercare un precedente giudiziario che risolva la questione e, nel caso che tale precedente esista, ha il dovere di attenervisi obbligatoriamente!

[5]: principio magistralmente spiegato nell’enciclopedia Treccani a cui vi invito a dare quantomeno un’occhiata (per approfondire leggi qui!).

[6]: Considerate, ad esempio, che:

  • quando la Cassazione accoglie un ricorso decidendo nel merito (per approfondire leggi qui!) e rinviando la causa ad un altro giudice, quest’ultimo “deve uniformarsi al principio di diritto e comunque a quanto statuito dalla Corte” (articolo 384 del codice di procedura civile);
  • il ricorso in Cassazione è inammissibile “quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa” (articolo 360 del codice di procedura civile);
  • “se la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso” (articolo 374 del codice di procedura civile).

[7]: funzione che, entro certi limiti, viene svolta anche dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti per le materie di propria competenza.

[8]: peraltro, in una notissima sentenza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono arrivate a “includere nel concetto di nuovo «elemento di diritto», […] anche il mutamento giurisprudenziale che assume, specie a seguito di un intervento delle Sezioni Unite di questa Suprema Corte, carattere di stabilità e integra il «diritto vivente»” (SSUU sentenza n. 18288 del 13 maggio 2010).

I RAPPORTI DI PARENTELA: I PARENTI E GLI AFFINI

Apr 11, 2021 | DIRITTO CIVILE

L’articolo 74 del codice civile prevede che “la parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite”. Questo vuol dire che sono parenti il padre e il figlio, il nonno e il nipote, i cugini e i fratelli a condizione che discendano dallo stesso stipite, cioè abbiano la stessa discendenza (figura 1). Il successivo articolo 75 del codice civile, ci spiega poi che sono parenti:

  • “in linea retta le persone di cui l’una discende dall’altra” (come nel caso del padre e del figlio ovvero del nonno e del nipote);
  • “in linea collaterale [le persone] che, pur avendo uno stipite comune, non discendono l’una dall’altra” (come avviene ad esempio per cugini o fratelli).

Legalmente, il grado di parentela si misura come segue (figura 2):

  • “nella linea retta si computano altrettanti gradi quante sono le generazioni, escluso lo stipite” (articolo 76 del codice civile). Facciamo un esempio: iniziamo col dire che tra nonno e nipote ci sono 3 generazioni (quella del nipote, quella del padre e quella del nonno). A queste 3 va tolta la generazione dello stipite (cioè, nell’esempio in figura 2, quella del nonno) ottenendo il risultato finale di 2 che è il grado di parentela (infatti 3 ─ 1 = 2): il nonno è quindi parente di secondo grado del nipote. E tra padre e figlio che grado di parentela c’è? Padre e figlio sono parenti di primo grado perché 2 sono le generazioni da prendere in considerazione a cui va tolta la generazione dello stipite e cioè, in questo caso, quella del padre (2 ─ 1 = 1);
  • “nella linea collaterale i gradi si computano dalle generazioni, salendo da uno dei parenti fino allo stipite comune e da questo discendendo all’altro parente, sempre restando escluso lo stipite” (articolo 76 del codice civile). Anche nella linea collaterale si contano le generazioni … facciamo un paio di esempi: mio cugino è mio parente di quarto grado. Questo accade perché sono 5 le generazioni che ci separano: a salire la mia, quella di mio padre, quella di mio nonno e poi a scendere quella di mia zio (il fratello di mio padre) fino a quella di mio cugino. A queste 5 generazioni va poi tolta quella dello stipite (che in questo caso è quella di mio nonno) ed ecco che esce il numero 4 (5 ─ 1 = 4). E tra me e mio fratello che grado di parentela c’è? Io e mio fratello siamo parenti di secondo grado (3 generazioni: la mia, quella di mio padre e quella di mio fratello, a cui sottraiamo quella dello stipite, che in questo caso è invece mio padre → 3 ─ 1 = 2).

Ma questi conteggi servono a qualcosa? Beh, credo proprio di si, perché a prescindere dal fatto che generalmente la legge non prende in considerazione parenti oltre il sesto grado (articolo 77 [1] del codice civile), molte leggi riconoscono specifici diritti a parenti che hanno un ben determinato grado di parentela: la legge 104 del 1992, quella che per intenderci tutela i diritti delle persone handicappate, riconosce ad esempio tre giorni mensili di permesso ai parenti o affini che l’assistono (art. 33, comma 3 [2] della legge 104 del 1992).

Ho appena usato il termine “affine”… ma chi è un affine? L’articolo 78 del codice civile ci chiarisce al riguardo che “l’affinità è il vincolo tra un coniuge e i parenti dell’altro coniuge. Nella linea e nel grado in cui taluno è parente d’uno dei due coniugi, egli è affine dell’altro coniuge”. Questo vuol dire che, riprendendo gli esempi fatti prima, la moglie di mio cugino (che è mio parente di quarto grado) è mia affine di quarto grado e che la moglie di mio fratello, cioè mia cognata, è mio affine di secondo grado e così via. Teniamo a mente infine che gli affini non sono affini tra loro… mi spiego meglio: come abbiamo visto il marito di mia sorella, cioè mio cognato, è mio affine ma non è anche affine di mia moglie… pensateci un poco sopra e sono convinto che capirete bene tutto il meccanismo che alla fine non è molto complicato!

Una paio di precisazioni prima di concludere:

  1. Avete mai sentito parlare di fratelli germani, consanguinei e uterini? Si? … ma sapete cosa significano esattamente queste qualificazioni? No? Beh … allora, ve lo spiego io in due parole:
  • fratelli “germani” sono quelli cosiddetti “carnali” cioè che hanno la stessa madre e lo stesso padre;
  • fratelli “consanguinei” sono invece quelli che hanno lo stesso padre ma madri diverse;
  • fratelli “uterini”, infine sono quelli che hanno la stessa madre ma padri diversi.
  1. Vostra moglie (o vostro marito) è un vostro parente o un vostro affine? La risposta è nessuno dei due! Vostra moglie (o vostro marito) non è né un vostro parente né un vostro affine… è il vostro coniuge: con il matrimonio tra voi due è sorta una specifica relazione che si chiama infatti “coniugio”!

TCGC

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[1]: articolo 77 del codice civile: “la legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il sesto grado, salvo che per alcuni effetti specialmente determinati”.

[2]: articolo 33, comma 3, della legge 104 del 1992: “a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti”.

È VERO CHE TRA LE COMPETENZE DELLE FORZE DI POLIZIA RIENTRA ANCHE QUELLA DI PROVVEDERE ALLA BONARIA COMPOSIZIONE DEI DISSIDI PRIVATI?

Nov 30, 2020 | DIRITTO CIVILE, DIRITTO PENALE E PROCESSUALE PENALE

Iniziamo col dire che è effettivamente più o meno così … ma con una importante precisazione: tale prerogativa è infatti riservata ai soli Ufficiali di Pubblica Sicurezza e non a tutti gli appartenenti alle Forze di Polizia [1]. Il Regio Decreto n. 773 del 1931 “Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza” (cioè il cosiddetto T.U.L.P.S.) prevede [2], al riguardo, che l’Autorità di Pubblica Sicurezza, quella cioè che “veglia al mantenimento dell’ordine pubblico, alla sicurezza dei cittadini, alla loro incolumità e alla tutela della proprietà, […] per mezzo dei suoi Ufficiali, ed a richiesta delle parti, provvede alla bonaria composizione dei dissidi privati” (articolo 1).

Tanto premesso, sappiate che l’opportunità di farsi assistere dal Polizia (o eventualmente dai Carabinieri) per risolvere problemi “privati” non va assolutamente sottovalutata … potrebbe infatti risultare assai utile soprattutto alla luce della recente depenalizzazione di molti reati minori (come sono, ad esempio, l’ingiuria o il danneggiamento): la vittima di un reato depenalizzato che vuole ottenere giustizia avrebbe altrimenti come unica opzione possibile quella imbarcarsi in un’azione civile per il risarcimento del danno, con tempi e costi assolutamente non trascurabili. Ecco quindi che, rispolverando il T.U.L.P.S. del 1931 e il relativo regolamento attuativo del 1940, scopriamo che un’alternativa c’è … e non da poco! Certo stiamo parlando di una regolamentazione “stagionata” che però … credetemi … è pienamente vigente e molto ben conosciuta da tutte le Forze di Polizia!

Come funziona la bonaria composizione dei dissidi? Beh, innanzitutto va dato un “impulso” a tutta la procedura … bisogna cioè presentare una specifica istanza alla competente Autorità di Pubblica Sicurezza che, ai sensi Regio Decreto n. 635 del 1940 “Regolamento per l’esecuzione del testo unico 18 giugno 1931, n. 773” (cioè, per intenderci, il regolamento attuativo del T.U.L.P.S.):

  • “invita le parti a comparire dinanzi ad essa, in un termine congruo pel tentativo di conciliazione” (articolo 5);
  • “chiarisce alle parti la questione di fatto e i principi di diritto ad essa applicabili senza imporre il suo giudizio e, salvi gli eventuali provvedimenti di competenza dell’autorità giudiziaria, adotta, ove sia il caso, o un provvedimento conservativo di soddisfazione delle parti in contesa o un temperamento di equità che valga a prevenire eventuali incidenti. Del seguito procedimento si prende nota negli atti di ufficio e si stende processo verbale, ove lo si ritenga necessario. Il processo verbale, firmato dalle parti e dal funzionario, può essere prodotto e fa fede in giudizio, avendo valore di scrittura privata riconosciuta. Se le parti non possono sottoscrivere, se ne fa menzione” (articolo 6).

Quanto avete appena letto significa sostanzialmente che si viene convocati dalla Polizia di Stato (o eventualmente dai Carabinieri), ci si mette intorno a un tavolo e si cerca una soluzione “pacifica” alla questione … tutto ciò senza dover pagare un legale e, soprattutto, ottenendo alla fine anche un verbale che potrebbe esserci molto utile in un futuro processo. Tale verbale, infatti, è una scrittura privata riconosciuta (per approfondire leggi qui!) che “cristallizza” la situazione e non di rado aiuta a fare in modo che l’accordo raggiunto venga rispettato, eventualmente anche di fronte al giudice di un successivo procedimento giudiziario … ricordiamoci infatti che, come abbiamo appena letto, “fa fede in giudizio”!

A chi va presentata l’istanza? Nella stragrande maggioranza dei casi al capo dell’Ufficio di Pubblica Sicurezza del luogo e cioè al Questore se ci si trova nel Capoluogo di Provincia oppure al funzionario preposto al Commissariato di Polizia, se ci troviamo in un Comune diverso dal Capoluogo di Provincia. Ma se ci si trova in un Comune dove non c’è alcuna Autorità di Pubblica Sicurezza, dove cioè dove non c’è nemmeno un Commissariato di Polizia? Beh, in tal caso ci si rivolge al Sindaco, in qualità di ufficiale del Governo che, con ogni probabilità, chiederà il concorso di qualificato personale dell’Arma dei Carabinieri (in tal caso potreste inviare l’istanza al Sindaco, mettendo “per conoscenza” i Carabinieri del luogo … nulla lo vieta!).

Tanto detto, chi sono gli Ufficiali di Pubblica Sicurezza che dovrebbero procedere alla bonaria composizione dei dissidi? La domanda non è banale perché, come avete letto all’inizio del post, tale qualifica non spetta a tutti gli appartenenti alle Forze di Polizia! Facendo quindi un poco di ordine, sappiate che la qualifica di Ufficiale di Pubblica Sicurezza compete:

  • in primo luogo, al personale del ruolo dei dirigenti e dei commissari della Polizia di Stato (articolo 39 della legge n. 121 del 1981);
  • in secondo luogo, agli Ufficiali dell’Arma dei Carabinieri che “hanno le stesse attribuzioni e prerogative degli ufficiali di pubblica sicurezza” (articoli 51 del Regio Decreto n. 1169 del 1934 e 179 del Decreto Legislativo n. 66 del 2010 “Codice dell’ordinamento militare”, il cosiddetto COM);
  • in terzo luogo, agli Ispettori Superiori e i Sostituti Commissari della Polizia di Stato [3] (articolo 26 del D.P.R. n. 335 del 1982 “Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia”), nonché ai Luogotenenti e Marescialli maggiori dell’Arma dei Carabinieri [4] (articolo 179 del citato COM) che, in caso di assenza o impedimento dei propri superiori gerarchici, assumono infatti anche la qualifica di Ufficiale di Pubblica sicurezza;
  • in ultima analisi, come abbiamo peraltro appena accennato, al Sindaco del Comune che risulti privo di un Ufficio di Pubblica Sicurezza e, cioè, dove non vi sia nessun Commissariato di Polizia [5] (ai sensi, tra gli altri, dell’articolo 36 del Decreto Legislativo n. 267 del 2000 “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”).

Bisogna inoltre tener presente che la legge accorda alla Polizia di Stato una chiara preferenza nell’esercizio delle funzioni di Pubblica Sicurezza: infatti, “quando, nella esplicazione di mansioni inerenti all’esercizio di funzioni devolute dalle leggi di polizia agli ufficiali di P.S. concorrono contemporaneamente ufficiali dei [Carabinieri] e funzionari di P. S., la direzione del servizio è demandata a questi ultimi” (articolo 51 del Regio Decreto n.1169 del 1934) … è quindi alla Polizia di Stato che dovete rivolgervi in prima battuta! Tutti gli altri appartenenti alle Forze di Polizia sono meri Agenti di Pubblica Sicurezza e quindi non hanno alcun titolo a provvedere alla bonaria composizione dei dissidi privati.

Augurandomi che i contenuti di questo post possano risultarvi in qualche modo utili, non mi resta che salutarvi … ad maiora!

TCGC

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[1]: ai sensi dell’articolo 16 della legge n. 121 del 1981, “ai fini della tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, oltre alla polizia di Stato sono forze di polizia, fermi restando i rispettivi ordinamenti e dipendenze: a) l’Arma dei carabinieri, quale forza armata in servizio permanente di pubblica sicurezza; b) il Corpo della guardia di finanza, per il concorso al mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica. Fatte salve le rispettive attribuzioni e le normative dei vigenti ordinamenti, sono altresì forze di polizia e possono essere chiamati a concorrere nell’espletamento di servizi di ordine e sicurezza pubblica il Corpo degli agenti di custodia e il Corpo forestale dello Stato [anche se, come sappiamo, è ormai confluito nell’Arma dei Carabinieri]. Le forze di polizia possono essere utilizzate anche per il servizio di pubblico soccorso”.

[2]: peraltro, anche l’articolo 35 del Regio Decreto n. 690 del 1907 “Testo unico della legge sugli ufficiali ed agenti di pubblica sicurezza” (anch’esso tutt’ora vigente!) già vent’anni prima del T.U.L.P.S. aveva già previsto che “gli ufficiali di pubblica sicurezza prestano la loro opera a richiesta delle parti per comporre privati dissidi. Qualora lo credano necessario, possano estendere verbali delle seguite conciliazioni e dei patti relativi. Questi verbali, firmati da loro, dalle parti e da due testimoni, potranno essere prodotti e faranno fede in giudizio, avendo valore di scritture private riconosciute. Se le parti non possono sottoscrivere, se ne farà menzione”.

[3]: ai sensi dell’articolo 26 del D.P.R. n. 335 del 1982 “Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia”, gli Ispettori Superiori e i Sostituti Commissari della Polizia di Stato “sono sostituti ufficiali di pubblica sicurezza e sostituiscono i superiori gerarchici, ove non rivestano la qualità di autorità di pubblica sicurezza, in caso di assenza o impedimento di questi, assumendo anche la qualifica di ufficiale di pubblica sicurezza”.

[4]: ai sensi dell’articolo 179 del Decreto Legislativo n. 66 del 2010 “Codice dell’ordinamento militare”, (cosiddetto COM), i Luogotenenti e Marescialli maggiori dell’Arma dei Carabinieri “sono sostituti ufficiali di pubblica sicurezza e sostituiscono i superiori gerarchici in caso di assenza o impedimento di questi, assumendo anche la qualifica di ufficiale di pubblica sicurezza”.

[5]: ai sensi della legge n. 121 del 1981, “Nuovo ordinamento dell’Amministrazione della pubblica sicurezza”, l’Autorità di Pubblica Sicurezza è organizzata a livello:

  • centrale, con la competenza del Ministero dell’Interno (art. 1 della legge n. 121 del 1981);
  • provinciale, con competenza del Prefetto o del Questore (artt. 13 e 14 della legge n. 121 del 1981);
  • locale, con competenza del Questore (nel capoluogo di Provincia), dei funzionari preposti a un Commissariato di Polizia (negli altri Comuni) ovvero dei Sindaci, nei Comuni dove non vi siano Commissariati di Polizia (art. 15 della legge n. 121 del 1981).

L’ATTO PUBBLICO E LA SCRITTURA PRIVATA

Nov 29, 2020 | DIRITTO CIVILE

Iniziamo col dire che in questo post parliamo di prove: l’atto pubblico e la scrittura privata sono infatti documenti che vengono utilizzati per provare dei fatti (giuridici), cioè per “fotografarli” in modo che possano essere anche acquisiti a distanza di tempo. Provate a leggere quanto segue immaginandovene l’utilizzo processuale (cioè immaginate di essere in Tribunale davanti al giudice, con agli avvocati, i testimoni eccetera) … fatto? Bene, sono ora convinto che abbiate lo spirito giusto per meglio capire quanto vi sto per dire. Entrando nel vivo dell’argomento, sappiate che:

1. l’atto pubblico:

  • “è il documento redatto, con le richieste formalità [1], da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato” (articolo 2699 del codice civile);
  • “fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti” (articolo 2700 del codice civile).

La provenienza dell’atto da un pubblico ufficiale (per approfondire leggi qui!) e l’intenso valore probatorio che la legge gli accorda lo rendono una prova “pesante”, cioè difficilmente contestabile: dire che “fa piena prova” non significa altro che l’atto pubblico vincola sontanzialmente il giudice a considerarlo vero [2]. La sua veridicità può essere infatti contestata solo innescando lo specifico procedimento giudiziario della “querela di falso” [3].

Tanto detto ricordate che, nella pratica giuridica, quando per la validità di determinato atto è richiesta la forma scritta, si utilizza generalmente l’atto pubblico in modo da dare maggior “peso” probatorio al documento. Prendete ad esempio il caso del testamento redatto da un notaio … beh, ha sicuramente la stessa validità di un comune testamento olografo (per approfondire leggi qui!) ma, come potete ben immaginare, è più difficilmente confutabile in caso di contestazione … fornisce cioè una maggiore certezza e stabilità al suo contenuto;

2. la scrittura privata è, invece, un qualunque documento che è stato sottoscritto dal suo autore (a differenza dell’atto pubblico non proviene quindi da un pubblico ufficiale); può anche essere scritto da altri, a macchina o stampato, basta solo che sia firmato dall’interessato! Elemento fondamentale della scrittura privata è quindi la sottoscrizione autografa dell’autore che gli conferisce, ai sensi dell’articolo 2702 del codice civile, l’efficacia probatoria di “piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta”. In altre parole, non provenendo da un pubblico ufficiale, la scrittura privata ha una efficacia probatoria minore rispetto all’atto pubblico e, qualora non contestata o riconosciuta, fa piena prova solo della provenienza dall’autore, lasciando quindi il giudice libero di credere o meno alla veridicità dei relativi contenuti; inoltre può essere usata solo contro il suo autore (mai a suo favore) sempre che, naturalmente, venga da questi riconosciuta o si consideri legalmente come riconosciuta [4].

Certo c’è ancora molto da dire sull’argomento, ma visto il taglio “pratico” dei post di avvocatomilitare.com, credo sia il caso di fermarmi qui … ad maiora!

TCGC

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[1]: e se il pubblico ufficiale era incompetente o non redige l’atto pubblico con le previste formalità, cosa succede? Beh, se sottoscritto dalla parte si converte in scrittura privata: infatti l’articolo 2701 (Conversione dell’atto pubblico) ci dice espressamente che “il documento formato da ufficiale pubblico incompetente o incapace ovvero senza l’osservanza delle formalità prescritte, se è stato sottoscritto dalle parti, ha la stessa efficacia probatoria della scrittura privata”.

[2]: nel tentativo di chiarire ulteriormente il concetto possiamo quindi dire che l’atto pubblico fa piena prova (cioè il giudice è obbligato a considerarla vera senza alcuna possibilità di alternativa):

  • sul fatto che l’atto proviene da un pubblico ufficiale (notaio, ufficiale di stato civile ovvero, in ambito militare, il comandante di corpo, di nave, di aeromobile o altro militare con poteri certificativi);
  • sulle dichiarazioni rilasciare dalle parti (badiamo bene solo sul fatto che tali dichiarazioni sono state fatte e non sulla veridicità dei relativi contenuti a cui il giudice rimane libero di credere o meno) e sugli altri fatti avvenuti alla presenza del pubblico ufficiale.

[3]: artt. 221 e seguenti del codice di procedura civile.

[4]: articolo 2703 del codice civile – Sottoscrizione autenticata: “si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive”.

DOMICILIO, RESIDENZA O DIMORA?

Nov 22, 2020 | DIRITTO CIVILE

Ognuno di noi ha un nome in modo da poter essere distinto dagli altri … ma il nome da solo non è sufficiente per individuare inequivocabilmente una persona, ovverosia per renderla legalmente destinataria di diritti e doveri. Ecco che diventa allora necessario sapere anche dove la persona si trovi (permanentemente o solo temporaneamente) … accade cioè che, per evitare incertezze, al “chi” abbiniamo il “dove”. Sebbene domicilio, residenza e dimora coincidano normalmente (ma non necessariamente!) con lo stesso luogo, sappiate che tali termini hanno però significati differenti che vanno a prendere in considerazione i diversi aspetti che legano giuridicamente una persona ad un luogo [1]. Entrando nel tema del post iniziamo col dire che, ai sensi dell’articolo 43 del codice civile, il domicilio è il luogo in cui un soggetto ha fissato “la sede principale dei propri affari e interessi” e che tale nozione differisce da quella di residenza che, invece, è il “luogo in cui la persona ha la dimora abituale“, cioè dove vive abitualmente.

Tanto premesso, vediamo a grandi linee in cosa consistono … ebbene:

  1. il domicilio viene individuato tenendo presenti gli “affari e interessi” della persona (articolo 43 del codice civile) ed è quindi collegato alla precisa volontà del soggetto (anche solo implicita e non espressa) di fissare in un determinato luogo il centro della propria vita di relazione [2] dal punto di vista economico, professionale, politico, personale, affettivo, sociale eccetera. Quanto detto finora riguarda il domicilio “generale” e “volontario”  (che sono la regola), ma sappiate che esistono anche altre tipologie di domicilio, come quello:
  • legale, che ad esempio riguarda il minore d’età, il cui domicilio coincide per legge col luogo di residenza della famiglia (articolo 45 del codice civile);
  • speciale o elettivo, che è quello che viene scelto (o eletto, come si dice in tecnicamente) dalla persona per trattare solo determinati affari (in tal caso l’elezione di domicilio va obbligatoriamente fatta per iscritto – articoli 47 e 1350 del codice civile);
  • digitale, che coincide con quel luogo “virtuale” dove la persona può essere rintracciata, ad esempio, attraverso la posta elettronica certificata iscritta nei pubblici registri.

A differenza della residenza, il domicilio non deve essere normalmente dichiarato ufficialmente (seguendo cioè una qualche procedura definita), anche se in alcuni casi deve essere eletto e comunicato formalmente come accade, ad esempio:

  1. la residenza è il luogo dove la persona ha fissato la sua dimora abituale (articolo 43 del codice civile) e, cioè, dove ha scelto di abitare, con continuità, nell’intimità sua e della propria famiglia. La residenza è quindi quella particolare situazione che lega la persona al luogo dove ha scelto di vivere con continuità e abitualità, cioè in modo duraturo (preciso che la residenza non viene comunque meno se una persona è costretta ad allontanarsi “temporaneamente” per motivi di lavoro, salute, studio eccetera). Si è normalmente liberi di fissare la propria residenza unilateralmente dove si vuole su tutto il territorio nazionale [3] anche se, a volte, tale libertà viene limitata dalla legge come accade, ad esempio, in caso di matrimonio: il codice civile prevede infatti l’obbligo reciproco di coabitazione a carico di coniugi che non sono quindi liberi di scegliere unilateralmente la propria residenza (articolo 143 del codice civile). Ogni persona ha l’obbligo di fissare la propria residenza, registrandola presso l’anagrafe del Comune in cui risiede, attraverso un’apposita dichiarazione scritta. Dato che la residenza produce molteplici effetti come, ad esempio, senza alcuna pretesa di completezza:
  • l’iscrizione nelle liste elettorali;
  • l’accesso ai servizi demografici (per richiedere cioè certificati anagrafici) e sanitari (la scelta del medico di famiglia);
  • definire la competenza del Comune (di residenza) per tutta una serie di incombenze legate alla celebrazione del matrimonio;
  • il “fissare” la competenza territoriale dei Tribunali,

l’Ufficiale dell’anagrafe è tenuto a verificare l’abitualità e la continuità della dimora prima di procedere all’iscrizione nel pubblico registro anagrafico del Comune e per far ciò, normalmente, si avvale della Polizia municipale che esegue i dovuti accertamenti, non altro per evitare che possano essere perpetrati eventuali “abusi”;

  1. la dimora è il luogo dove una persona abita. Tale concetto non ha una particolare utilità pratica … possiamo infatti azzardare col dire che, quando è abituale, serve essenzialmente a individuare la residenza. Anche se non necessita della continuità e dell’abitualità che caratterizza la residenza, la dimora semplice (cioè quella non abituale della quale parlavamo per la residenza) richiede comunque un minimo di stabilità, come può ad esempio avvenire per la casa di villeggiatura che affittiamo per l’estate. Se invece prendiamo in considerazione la situazione che vede, ad esempio, una persona fermarsi per un certo numero di giorni in un albergo … beh … in tal caso non possiamo parlare nemmeno di dimora (semplice) ma, semmai, di mero soggiorno, che è altra cosa ancora.

So benissimo che i tre concetti che ho cercato di esporvi non siano proprio così “istintivi” da comprendere … spero comunque di esser riuscito a chiarirvene almeno gli aspetti fondamentali, anche perché per sapere esattamente quale sia la rilevanza giuridica di domicilio, residenza e dimora in caso di successione, matrimonio, adozione, fallimento, notificazioni eccetera, vi invito come sempre a rivolgervi al vostro avvocato di fiducia che saprà sicuramente entrare più nel particolare in base alle vostre esigenze!

Ad maiora!

TCGC

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[1]: peraltro, molto spesso, il significato “tecnico” di tali concetti viene stravolto anche da molte leggi. Infatti, accade sovente che i termini domicilio, residenza e dimora vengano utilizzati con un siglificato che non corrisponde a quello del codice civile, creando non poche incertezze. Nel reato di violazione di domicilio (art. 614 c.p.), ad esempio, il termine “domicilio” viene utilizzato in modo “atecnico” per indicare semplicemente il luogo in cui si svolge la vita privata del soggetto.

[2]: al domicilio come luogo di vita privata fa esplicito riferimento l’articolo 14 della Costituzione che lo definisce addirittura “inviolabile“.

[3]: in tal senso l’articolo 16 della Costituzione che stabilisce che:”Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche […]“.

COME SI CALCOLANO I TERMINI?

Nov 15, 2020 | DIRITTO AMMINISTRATIVO, DIRITTO CIVILE

Il fattore “tempo” è diventato fondamentale in ambito giuridico. Pensateci, per presentare un ricorso, depositare “in tempo” delle memorie, difenderci adeguatamente nell’ambito di un procedimento disciplinare o anche solo calcolare la scadenza di un pagamento abbiamo a che fare con termini ben precisi che vanno assolutamente rispettati … altrimenti il ricorso diventa irricevibile (come, d’altronde, le memorie), le nostre difese possono anche essere ignorate, effettuiamo il pagamento ritardo eccetera.

Venendo quindi al tema del post … come si calcolano i termini? Sappiate che nella stragrande maggioranza dei casi ci viene in aiuto il codice civile … per iniziare a calcolare il termine che vi interessa prendete quindi alla mano un calendario e seguite le regole che ci offre l’articolo 2963 [1] c.c.. Beh, iniziamo col dire che:

  • il giorno iniziale non viene contato mentre, al contrario, si conta il giorno finale;
  • i giorni si contano per intero, cioè dalle ore 00.00 alle ore 24.00. Non ci interessa quindi se il termine abbia iniziato a decorrere a una precisa ora della giornata. Facciamo un esempio facile da capire: se ti ho prestato 100 euro alle 14.00 di oggi e tu mi hai promesso di restituirmeli entro domani, dal punto di vista legale avrai tempo sino alle 24.00 di domani (e non alle 14.00, come invece erroneamente si crede) per restituirmi i 100 euro che ti ho dato. Ciò significa inoltre che se di solito l’accredito dello stipendio è il 23 del mese, è inutile lamentarsi se alle ore 12.00 non è ancora stato fatto il bonifico: l’amministrazione ha tempo sino alle 24.00 per farlo e solo dopo, casomai, si potrà dire che l’accredito è avvenuto in ritardo;
  • se il giorno finale è un giorno festivo, il termine viene prolungato automaticamente al giorno feriale successivo;
  • nel caso in cui il termine è stato posto a mesi, la scadenza avviene nel giorno che corrisponde a quello del mese iniziale. Facciamo un esempio, supponiamo che il termine è di un mese; se inizia a decorrere il 2 giugno, la scadenza sarà il 2 luglio (e non il primo luglio come erroneamente si crede). E se invece il termine di un mese inizia a decorrere il 30 gennaio? In questo caso, dato che febbraio non ha il giorno 30, il termine scadrà l’ultimo giorno del mese, ovvero il 28 (oppure 29 se siamo in un anno bisestile).

In linea generale non c’è molto altro da dire … per il resto, qualora sorgano eventuali dubbi, fate una telefonata al vostro avvocato di fiducia, saprà sicuramente chiarirvi la questione!

Ad maiora!

TCGC

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[1]: anche se l’articolo 2963 del codice civile tratta il computo dei termini della prescrizione, sappiate che le regole che pone si utilizzano ormai in generale per conteggiare la stragrande maggioranza dei termini: “[…] Non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo. La prescrizione a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese iniziale. Se nel mese di scadenza manca tale giorno, il termine si compie con l’ultimo giorno dello stesso mese”.

POSSONO ESSERVI RIVOLTE DOMANDE “PERSONALI” DURANTE UN COLLOQUIO DI LAVORO? … E DOPO, UNA VOLTA ASSUNTI?

Ott 18, 2020 | CONCORSI NELLE FFAA, DIRITTO CIVILE

Una lettrice mi ha chiesto se nel corso di un colloquio di lavoro possano essere fatte domande “personali” … mi riferisco a quelle domande che hanno poco a che vedere con il lavoro per cui si concorre. Io aggiungerei … e successivamente? … una volta che magari si viene assunti, come funziona? Si possono fare? … e il lavoratore deve per forza dare una risposta?

Insomma, vi può essere chiesto in fase di assunzione (o anche successivamente), ad esempio, se siete fidanzati o sposati, se avete o volete avere dei figli, se professate una determinata religione o avete un determinato orientamento politico eccetera? Beh, la risposta è molto semplice e come potete ben immaginare è no! Non vi possono essere rivolte domande del genere, né prima né dopo l’assunzione! … e la cosa vale ovviamente anche per i militari! Sebbene sia vietato, a chi però non è mai capitato di rispondere a domande “personali” del reclutatore, del capo ufficio o del proprio comandante? Ovviamente, a prescindere da quelle non “maliziose”, fatte quindi solo per conoscervi meglio, i datori di lavoro (e mi sto riferendo anche alla Pubblica Amministrazione), cercano sempre di capire chi si metteranno (o che hanno) in casa, in modo da prevedere/prevenire futuri possibili “problemi” e mantenere quindi sempre il pieno controllo della situazione. È tutto molto logico, si è sempre fatto così e probabilmente si continuerà ancora a farlo per molto tempo, ma tutto ciò non toglie il fatto che comportamenti del genere siano vietati dalla legge! Che fare allora: rispondere oppure no? Beh, la questione è molto personale: dipende infatti da voi e dal tipo di domanda che vi viene rivolta. In quest’ambito non esiste infatti alcuna risposta giusta (o sbagliata) in assoluto, dovete pertanto fare ciò che vi sembra più adeguato alle circostanze, valutando con equilibrio caso per caso … arrivando anche a rifiutarsi di rispondere o a tacere, se lo ritenete necessario!

Passando al versante “legale” della questione, sappiate che il divieto di fare domande “personali” al lavoratore discende dalla vigente normativa sul “divieto di discriminazione” … le domande “personali” rappresentano infatti un “indizio” che dalla vostra risposta potrebbe ad esempio derivare (o meno) l’assunzione o il reclutamento, l’attribuzione di un dato incarico, la possibilità di ottenere un trasferimento eccetera … detto altrimenti, sono un indicatore del fatto che potreste essere in qualche modo oggetto di discriminazione, diretta o indiretta che sia! L’unica cosa veramente complicata è riuscire a dimostrarlo … probatio diabolica …

In linea generale, quanto ci serve per inquadrare giuridicamente il problema è presente all’:

  • articolo 2 del Decreto Legislativo n. 215 del 2003 sulla parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica che vieta “qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della razza o dell’origine etnica. Tale principio comporta che non sia praticata alcuna discriminazione diretta o indiretta, così come di seguito definite: a) discriminazione diretta quando, per la razza o l’origine etnica, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in situazione analoga; b) discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od origine etnica in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone […]”;
  • articolo 2 del Decreto Legislativo n. 216 del 2003 sulla parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro che vieta inoltre “qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della religione, delle convinzioni personali, degli handicap, dell’età o dell’orientamento sessuale. Tale principio comporta che non sia praticata alcuna discriminazione diretta o indiretta, così come di seguito definite: a) discriminazione diretta quando, per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga; b) discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone […]”;
  • articolo 27 del Decreto Legislativo n. 198 del 2006 “Codice delle pari opportunità tra uomo e donna” che prevede infine che:“1. È vietata qualsiasi discriminazione per quanto riguarda l’accesso al lavoro, in forma subordinata, autonoma o in qualsiasi altra forma, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione, nonché la promozione, indipendentemente dalle modalità di assunzione e qualunque sia il settore o il ramo di attività, a tutti i livelli della gerarchia professionale, anche per quanto riguarda la creazione, la fornitura di attrezzature o l’ampliamento di un’impresa o l’avvio o l’ampliamento di ogni altra forma di attività autonoma. 2. La discriminazione di cui al comma 1 è vietata anche se attuata: a) attraverso il riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive; b) in modo indiretto, attraverso meccanismi di preselezione ovvero a mezzo stampa o con qualsiasi altra forma pubblicitaria che indichi come requisito professionale l’appartenenza all’uno o all’altro sesso […]”.

Tanto detto, sappiate che le tre disposizioni che avete appena letto valgono anche per i militari … e fin dalla fase del reclutamento! Il Decreto legislativo n. 66 del 2010 “Codice dell’ordinamento militare” (cosiddetto COM) stabilisce infatti:

  • all’articolo 637, titolato proprio “Divieto di discriminazione”, che “fatto salvo il possesso dei requisiti generali e speciali previsti dal presente codice, è vietata in sede di reclutamento ogni forma di discriminazione, secondo quanto disposto dall’articolo 1468”;
  • al successivo articolo 1468, “Discriminazioni e molestie”, che:“1. È vietata nei confronti dei militari ogni forma di discriminazione diretta o indiretta, di molestia anche sessuale, secondo quanto disposto dai decreti legislativi 9 luglio 2003, n. 215, 9 luglio 2003, n. 216 e 11 aprile 2006, n. 198 [cioè proprio le disposizioni citate poco sopra!]. 2. Nei confronti dei militari, in sede di attribuzione di incarico, di assegnazioni o di trasferimento a comandi, a enti, a reparti, ad armi o a specializzazioni, sono vietate le discriminazioni per motivi politici, ideologici, religiosi, razziali, etnici, per l’orientamento sessuale o per la differenza di genere”.

Penso che se siete arrivati a leggere fin qui avete ormai acquisito le conoscenze sufficienti per decidere autonomamente come comportarvi, valutando anche l’opportunità di agire d’astuzia mettendo (o meno) in campo “contromisure”a tutela della vostra privacy … non mi resta quindi che salutarvi, ad maiora! 

TCGC

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LA RESPONSABILITÀ CIVILE DEL MILITARE: IL DOLO E LA COLPA (GRAVE)

Lug 12, 2020 | DIRITTO CIVILE

Rispondendo alla domanda di un collega, ho notato di aver dedicato attenzione al dolo e al la colpa (soprattutto grave – per approfondire leggi qui!) nella responsabilità amministrativo-contabile (per approfondire leggi qui!), tralasciando però il fatto che vi si faccia ricorso anche quando si parla di comune responsabilità civile … in effetti … dobbiamo dire che il ricorso ai concetti del dolo e della colpa (grave) non è un’esclusiva dell’ambito amministrativo-contabile! Tali concetti si usano infatti anche per delineare la comune responsabilità civile del militare/dipendente pubblico. L’articolo 22 del D.P.R. n.3 del 1957 titolato “Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato” (che per quanto attiene alla responsabilità civile è pienamente vigente e applicabile anche agli appartenenti alle Forze Armate, cioè anche a tutti noi militari) prevede proprio che “l’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’articolo 23 [1] [ovvero con dolo o colpa grave appunto!] è personalmente obbligato a risarcirlo. L’azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con l’azione diretta nei confronti dell’Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell’ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato”. Per quanto precede, è evidentemente chiara la scelta legislativa che ha delineato un sistema di responsabilità civile, parallelo a quello della responsabilità amministrativo-contabile (per approfondire leggi qui!), che vede:

  • da un lato, la pubblica amministrazione rispondere integralmente per tutti i danni e pregiudizi (cioè anche quelli dovuti a colpa semplice) cagionati dal proprio dipendente a soggetti terzi (fatta salva la cosiddetta rivalsa [2] nei relativi confronti);
  • dall’altro, il pubblico dipendente danneggiante rispondere invece nei confronti del soggetto danneggiato soltanto nel caso in cui la propria condotta sia stata dolosa o (gravemente) colposa (cioè per colpa grave – per approfondire leggi qui!).

Detto tra noi … la naturale conseguenza di tale sistema è che, nella pratica, il soggetto danneggiato preferirà far causa alla Pubblica amministrazione che non direttamente al singolo militare/dipendente pubblico, poiché è di fatto molto più semplice ed agevole far causa allo Stato, più solvibile (cioè sicuramente in grado di pagare al danneggiato eventuali risarcimenti … meglio del singolo militare insomma!) e che risponde anche per colpa semplice, che non direttamente al militare/pubblico dipendente poiché, come abbiamo avuto modo di chiarire sopra e ammesso poi che il militare danneggiante abbia effettivamente tutti i soldi per risarcire, quest’ultimo risponde solo per dolo e colpa grave che, come sappiamo (per approfondire leggi qui!), sono criteri di imputazione che ne limitano di molto la responsabilità e, conseguentemente, ne rendono molto più difficile la dimostrazione in giudizio.

Una piccola precisazione prima di concludere … anche in materia di responsabilità civile del pubblico dipendente/militare, vale sostanzialmente quanto ho scritto sulla colpa grave in ambito amministrativo-contabile (per approfondire leggi qui!).

TCGC

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[1]: l’articolo 23 del D.P.R. n. 3 del 1957 prevede infatti che “è danno ingiusto, agli effetti previsti dall’articolo 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l’impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave”.

[2]: cioè il farsi rimborsare dal proprio dipendente. In tal senso l’art 22 del D.P.R. n. 3 del 1957 che espressamente prevede che “l‘amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest’ultimo”.

SI POSSONO SCATTARE FOTO O GIRARE VIDEO AL PERSONALE DELLE FFAA O DELLE FFPP?

Mag 25, 2020 | DIRITTO AMMINISTRATIVO, DIRITTO CIVILE

In tutti i Paesi moderni esiste un principio, non scritto, in base al quale tutto ciò che non è vietato è permesso. Ebbene, iniziamo subito col dire che non esiste alcuna norma che vieti esplicitamente di fotografare o riprendere un pubblico funzionario nell’esercizio delle proprie funzioni (che sia cioè in servizio), a meno che la cosa non sia stata espressamente vietata dall’Autorità come può accadere, ad esempio, per motivate ragioni di sicurezza o di riservatezza [1]. Conseguentemente, possiamo quindi dire che – in linea generale – il personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia può quindi essere lecitamente fotografato e/o ripreso nell’esercizio delle proprie funzioni, mentre è cioè intento a controllare il territorio, condurre un pattugliamento, effettuare un posto di blocco eccetera. D’altronde, tali operazioni sono in fin dei conti attività amministrative che, anche se svolte fisicamente fuori da un ufficio pubblico, devono comunque essere effettuate in piena trasparenza [2]. Tale ricostruzione:

Appurato quindi che è in linea di principio lecito fotografare o riprendere un militare o un agente di Polizia in servizio, concentriamoci ora sull’aspetto realmente problematico della cosa: la diffusione e l’uso che viene fatto della foto o del video! Immagini e video sono, infatti, dati personali che, come tali, devono essere quindi gestiti … cioè “trattati” … soprattutto una volta che vengono pubblicati o caricati on-line. Ogni violazione del codice della privacy (cioè il D. Lgs. n. 196 del 2003 “Codice in materia di protezione dei dati personali”) rappresenta poi un illecito trattamento di dati personali, eventualità che comporta conseguenze sia tipo penale che civile. Infatti:

  • l’autore delle foto o del video può essere chiamato a rispondere, tra l’altro, del reato di trattamento illecito di dati [6];
  • l’agente o il militare ripreso può ottenere il risarcimento del danno subito per esser stato leso nella propria riservatezza ovvero per l’abuso che è stato fatto della propria immagine [7]  [8] … peraltro, anche con la possibilità di chiedere all’Autorità giudiziaria di far cessare tale abuso (ovviamente solo se ancora in corso!).

Ma quando la diffusione di una foto o di un video che ritrae militari o agenti di polizia può dirsi lecita? Per rispondere a tale domanda bisogna indagare a fondo il motivo che spinge un soggetto a riprendere in foto o in video personale delle Forze Armate o delle Forze di Polizia in servizio, nonché il contesto in cui tale diffusione avviene. Motivo e contesto sono infatti i presupposti sulla base dei quali una diffusione può dirsi lecita o meno … infatti, se la foto o il video viene condiviso tra poche persone (ad esempio su un gruppo ristretto whatsapp) oppure allegato per ragioni di giustizia a un ricorso per una multa, non mi pare di intravvedere particolari problemi o criticità. Cosa diversa si verifica invece allorquando la fotografia o il video vengano invece pubblicati on-line (ad esempio su instagram o youtube) e visionati da migliaia (se non milioni) di persone … non avete idea di quanto le cose si complichino con la diffusione on-line! In tale contesto è facile intuire come un giornalista sia agevolato rispetto ad un comune cittadino nel dimostrare di aver legittimamente diffuso/pubblicato la foto o il video per il “diritto di cronaca [9]”.

Una precisazione prima di chiudere … non sussiste ovviamente alcun diritto di cronaca/interesse pubblico alla diffusione/pubblicazione di una foto o di un video che presenti commenti oltraggiosi (per approfondire leggi qui quello che ho scritto sull’oltraggio a pubblico ufficiale) oppure che travalichino i confini del diritto di cronaca, critica o satira [10].

TCGC

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 [1]: a memoria mi viene in mente, ad esempio, il divieto generalizzato di fare riprese in udienza senza l’autorizzazione delle parti del processo e dei soggetti che vengono ripresi (es. testimoni, interpreti, periti, consulenti tecnici eccetera). Per quanto riguarda il dibattimento penale, inoltre, l’articolo 147 delle “Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale” (D. Lgs. n. 271 del 1989) titolato “Riprese audiovisive dei dibattimenti”, prevede che:“1. Ai fini dell’esercizio del diritto di cronaca, il giudice con ordinanza, se le parti consentono, può autorizzare in tutto o in parte la ripresa fotografica, fonografica o audiovisiva ovvero la trasmissione radiofonica o televisiva del dibattimento, purché’ non ne derivi pregiudizio al sereno e regolare svolgimento dell’udienza o alla decisione. 2. L’autorizzazione può essere data anche senza il consenso delle parti quando sussiste un interesse sociale particolarmente rilevante alla conoscenza del dibattimento. 3. Anche quando autorizza la ripresa o la trasmissione a norma dei commi 1 e 2, il presidente vieta la ripresa delle immagini di parti, testimoni, periti, consulenti tecnici, interpreti e di ogni altro soggetto che deve essere presente, se i medesimi non vi consentono o la legge ne fa divieto. 4. Non possono in ogni caso essere autorizzate le riprese o le trasmissioni dei dibattimenti che si svolgono a porte chiuse a norma dell’articolo 472 commi 1, 2 e 4 del codice”.

[2]: non dimentichiamo che il principio di trasparenza dell’azione amministrativa è un principio cardine su cui si fonda non solo il diritto amministrativo italiano ma anche – e soprattutto – quello europeo!

[3]: https://www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1900376.

[4]: articolo 6 del regolamento (Ue) 679/2016 – Liceità del trattamento:“1.Il trattamento è lecito solo se e nella misura in cui ricorre almeno una delle seguenti condizioni: a) l’interessato ha espresso il consenso al trattamento dei propri dati personali per una o più specifiche finalità; b) il trattamento è necessario all’esecuzione di un contratto di cui l’interessato è parte o all’esecuzione di misure precontrattuali adottate su richiesta dello stesso; c) il trattamento è necessario per adempiere un obbligo legale al quale è soggetto il titolare del trattamento; d) il trattamento è necessario per la salvaguardia degli interessi vitali dell’interessato o di un’altra persona fisica; e) il trattamento è necessario per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento; f)il trattamento è necessario per il perseguimento del legittimo interesse del titolare del trattamento o di terzi, a condizione che non prevalgano gli interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell’interessato che richiedono la protezione dei dati personali, in particolare se l’interessato è un minore […]”.

[5]: in tal senso ha sentenziato il 14 febbraio 2019 la Corte di giustizia dell’Unione Europea nella causa C‑345/17 evidenziando che “la registrazione video [effettuata non da un giornalista ma da un comune cittadino] di taluni agenti di polizia all’interno di un commissariato, durante la raccolta di una deposizione, e la pubblicazione del video così registrato su un sito Internet dove gli utenti possono inviare, visionare e condividere contenuti video, possono costituire un trattamento di dati personali esclusivamente a scopi giornalistici […] sempre che da tale video risulti che detta registrazione e detta pubblicazione abbiano quale unica finalità la divulgazione al pubblico di informazioni, opinioni o idee […]”.

[6]: articolo 167 del D. Lgs. n. 196 del 2003 “Codice in materia di protezione dei dati personali” – Trattamento illecito di dati:“1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarre per sé o per altri profitto ovvero di arrecare danno all’interessato, operando in violazione di quanto disposto dagli articoli 123, 126 e 130 o dal provvedimento di cui all’articolo 129 arreca nocumento all’interessato, è punito con la reclusione da sei mesi a un anno e sei mesi. 2. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarre per sé o per altri profitto ovvero di arrecare danno all’interessato, procedendo al trattamento dei dati personali di cui agli articoli 9 e 10 del Regolamento in violazione delle disposizioni di cui agli articoli 2 sexies e 2 octies, o delle misure di garanzia di cui all’articolo 2 septies ovvero operando in violazione delle misure adottate ai sensi dell’articolo 2 quinquiesdecies arreca nocumento all’interessato, è punito con la reclusione da uno a tre anni. 3. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, la pena di cui al comma 2 si applica altresì a chiunque, al fine di trarre per sé o per altri profitto ovvero di arrecare danno all’interessato, procedendo al trasferimento dei dati personali verso un paese terzo o un’organizzazione internazionale al di fuori dei casi consentiti ai sensi degli articoli 45, 46 o 49 del Regolamento, arreca nocumento all’interessato. 4. Il Pubblico ministero, quando ha notizia dei reati di cui ai commi 1, 2 e 3, ne informa senza ritardo il Garante […]”.

[7]: articolo 10 del codice civile: “qualora l’immagine di una persona o dei genitori, del coniuge o dei figli sia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui l’esposizione o la pubblicazione è dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti congiunti, l’autorità giudiziaria, su richiesta dell’interessato, può disporre che cessi l’abuso, salvo il risarcimento dei danni”.

[8]: legge 633 del 1941 “Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio”, articoli 96 “il ritratto di una persona non può essere esposto, riprodotto o messo in commercio senza il consenso di questa, salve le disposizioni dell’articolo seguente […]” e 97 “non occorre il consenso della persona ritrattata quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali, o quando la riproduzione è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico. Il ritratto non può tuttavia essere esposto o messo in commercio, quando l’esposizione o messa in commercio rechi pregiudizio all’onore, alla reputazione od anche al decoro della persona ritrattata”.

[9]: anche se in questo caso sarebbe meglio parlare di diritto di informazione!

[10]: che non rispettino cioè i requisiti della verità (da intendersi come verità oggettiva e, cioè, rigorosa corrispondenza tra fatti riferiti e accaduti), pertinenza (cioè dell’interesse pubblico alla conoscenza e alla divulgazione del fatto) e continenza (ovverosia della correttezza formale di come la notizia viene presentata e, cioè, con un linguaggio appropriato, corretto, sereno e obiettivo) che, quando rispettati, non ledono l’altrui reputazione/onore legittimando l’esercizio del diritto di cronaca, critica o satira. Detto in altre parole quando vengono soddisfatti (soprattutto nell’esercizio del diritto di critica o satira), viene garantito il necessario bilanciamento tra la reputazione/onore del soggetto e la libera manifestazione del pensiero.

COS’È IL GIUDICATO?

Mar 25, 2020 | DIRITTO AMMINISTRATIVO, DIRITTO CIVILE, DIRITTO PENALE E PROCESSUALE PENALE

Non me ne vogliano i colleghi ma questo post non è stato scritto per loro!

Come appiamo, ogni processo si conclude normalmente con una sentenza. Per fare in modo che la sentenza sia la più “giusta” e “corretta” possibile, si concede alle parti la possibilità di impugnarla, cioè di farla riesaminare da altri giudici affinché possano essere rimossi eventuali errori, valutate in modo diverse le prove, ribaltarne le conclusioni eccetera. Tale riesame della sentenza non può comunque essere portato avanti all’infinito e si arriva necessariamente ad un punto (perché, ad esempio, sono scaduti i termini per impugnare o sono stati già utilizzate tutte le possibili impugnazioni previste dalla legge) in cui il contenuto della sentenza non può essere più riesaminato e diventa definitivo, diventa cioè “cosa giudicata” … ovvero passa in giudicato”: ecco … pensate quindi al giudicato come a un sinonimo di definitivo! Se una parte, ciò nonostante, risolleva il problema, gli si può opporre il fatto che la sentenza è passata in giudicato (da qui il termine “giudicato”, appunto!) e la storia finisce lì.

Il giudicato riguarda normalmente il processo: l’articolo 324 del codice di procedura civile ci dice infatti che “si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’articolo 395”. Il giudicato presenta comunque anche importanti aspetti “sostanziali”: infatti, se in una sentenza passata in giudicato è stato ad esempio riconosciuto il mio diritto di proprietà su un pezzetto di terra, il mio vicino di casa non solo non potrà più impugnarla, ma non potrà nemmeno iniziare un nuovo processo sull’argomento. Quel terreno ormai è mio, punto e basta! Ormai è stato accertato il mio diritto di proprietà e tale accertamento è definitivo … e la cosa vale anche per gli eventuali eredi o acquirenti della casa del mio vicino che volessero in futuro rimettere in discussione la cosa. L’articolo 2909 del codice civile è molto chiaro al riguardo: “l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

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I TESTAMENTI ORDINARI

Feb 23, 2020 | DIRITTO CIVILE

Il codice civile disciplina tre tipologie di testamento ordinario: il testamento olografo, il testamento pubblico e il testamento segreto. Li definiamo “ordinari” per distinguerli da quelle forme speciali (e semplificate) di testamento alle quali il codice civile di consente di ricorrere quando ci si trovi in presenza di circostanze che impediscano o rendano estremamente difficoltoso il rispetto delle le forme “ordinarie”, ovvero:

Vediamo ora in estrema sintesi quali sono …

TESTAMENTO OLOGRAFO (art. 602 c.c.): “Il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore. La sottoscrizione deve essere posta alla fine delle disposizioni. Se anche non è fatta indicando nome e cognome, è tuttavia valida quando designa con certezza la persona del testatore. La data deve contenere l’indicazione del giorno, mese e anno. La prova della non verità della data è ammessa soltanto quando si tratta di giudicare della capacità del testatore, della priorità di data tra più testamenti o di altra questione da decidersi in base al tempo del testamento ”.

Il testamento olografo è certamente la forma di testamento più semplice e diffusa perché è il testatore che lo redige personalmente sotto forma di una scrittura privata. Tre sono i requisiti fondamentali di un testamento olografo, ovvero che tale testamento sia:

  1. scritto interamente di pugno dal testatore. Il termine “olografo” viene dal greco e significa appunto “scrivere tutto intero”;
  2. datato con indicazione del giorno, mese e anno (o di un giorno preciso come ad esempio ferragosto 2019 o natale 2018);
  3. sottoscritto, con indicazione del nome e del cognome del testatore oppure, qualora non contenga il nome e il cognome del testatore, sia tale da designarlo/individuarlo con certezza.

Ai sensi dell’art. 606 del codice civile, il testamento olografo “è nullo solo quando manca l’autografia o la sottoscrizione”, mentre per “ogni altro difetto di forma il testamento può essere annullato” da chi vi abbia interesse.

TESTAMENTO PUBBLICO (art. 603 c.c.): “Il testamento pubblico è ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni. Il testatore, in presenza dei testimoni, dichiara al notaio la sua volontà, la quale è ridotta in iscritto a cura del notaio stesso. Questi dà lettura del testamento al testatore in presenza dei testimoni. Di ciascuna di tali formalità è fatta menzione nel testamento. Il testamento deve indicare il luogo, la data del ricevimento e l’ora della sottoscrizione, ed essere sottoscritto dal testatore, dai testimoni e dal notaio […]”.

La differenza principale dal testamento olografo è che questo tipo di testamento non è una scrittura privata, bensì un atto pubblico che come ogni altro atto pubblico fa piena prova sino a querela di falso. I requisiti del testamento pubblico sono i seguenti:

  1. dichiarazione fatta dal testatore al notaio alla presenza di due testimoni;
  2. redazione della volontà del testatore fatta per iscritto dal notaio;
  3. lettura del testamento fatta dal notaio al testatore, alla presenza dei due testimoni;
  4. indicazione del luogo e della data del ricevimento e dell’ora della sottoscrizione;
  5. sottoscrizione del testatore, dei testimoni e del notaio.

TESTAMENTO SEGRETO (art. 604 c.c.): “il testamento segreto può essere scritto dal testatore o da un terzo. Se è scritto dal testatore deve essere sottoscritto da lui alla fine delle disposizioni; se è scritto in tutto o in parte da altri, o se è scritto con mezzi meccanici, deve portare la sottoscrizione del testatore anche in ciascun mezzo foglio, unito o separato […]”. Prevede poi alcune formalità precise (art. 605 c.c.): “La carta su cui sono stese le disposizioni o quella che serve da involto deve essere sigillata con impronta, in guisa che il testamento non si possa aprire né estrarre senza rottura o alterazione. Il testatore, in presenza di due testimoni, consegna personalmente al notaio la carta così sigillata, o la fa sigillare nel modo sopra indicato in presenza del notaio e dei testimoni, e dichiara che in questa carta è contenuto il suo testamento. […] Sulla carta in cui dal testatore è scritto o involto il testamento, o su un ulteriore involto predisposto dal notaio e da lui debitamente sigillato, si scrive l’atto di ricevimento nel quale si indicano il fatto della consegna e la dichiarazione del testatore, il numero e l’impronta dei sigilli, e l’assistenza dei testimoni a tutte le formalità. L’atto deve essere sottoscritto dal testatore, dai testimoni e dal notaio”.

Questa è la terza e ultima forma di testamento ordinario presa in considerazione dal codice civile che assomma, da un lato, la segretezza dei contenuti come nel testamento olografo e, dall’altro, quello della certezza che questo non venga modificato, alterato o distrutto da terze persone come avviene nel testamento pubblico, proprio in virtù dell’intervento del notaio.

Una precisazione finale è d’obbligo: avvocatomilitare.com persegue finalità meramente divulgative e, conseguentemente, l’approccio seguito è necessariamente molto sintetico, non tale cioè da garantire una completa disamina dell’argomento. Ecco perché mi permetto di darvi un consiglio: prendete in considerazione l’idea di sentire un notaio, non abbiate paura di informarvi e di approfondire bene la vostra situazione soprattutto se si parla di eredità … evitate cioè di commettere errori che potrebbero costarvi caro. Parafrasando una frase ricorrente su avvocatomilitare.com … se pensate che rivolgersi a un professionista del genere costi troppi soldi, non avete idea di quanto potrebbe costarvi caro provare a fare tutto da soli … pensateci sopra!

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LA SUCCESSIONE LEGITTIMA

Feb 23, 2020 | DIRITTO CIVILE

La successione legittima è la successione che avviene quando il soggetto defunto (c.d. de cuius) non ha lasciato testamento e, per tanto, è la legge a regolare interamente il fenomeno successorio (art. 457 c.c.). Senza alcuna pretesa di completezza, possiamo quindi dire che il presupposto fondamentale della successione legittima è la mancanza del testamento (per la trattazione della successione testamentaria si rimanda allo specifico post sull’argomento) oppure l’esistenza di un testamento parziale, nullo o annullato etc.

Chi ha diritto all’eredità in caso di mancanza di testamento? L’art. 565 del codice civile è molto chiaro sul punto: “nella successione legittima l’eredità si devolve al coniuge, ai discendenti, agli ascendenti, ai collaterali, agli altri parenti e allo Stato nell’ordine e secondo le regole stabilite” dal codice stesso. Si intuisce subito che la regola base di questa tipologia di successione è che i parenti più “vicini” escludono quelli più “lontani”, ma il codice non lascia nulla al caso e, per tanto, vediamo cosa prevede per le principali ipotesi; vi invito comunque a dare una sbirciatina al codice civile, gli articoli di interesse sono l’art. 565 e seguenti. Seguendo l’ordine di trattazione dato dal codice alla materia, iniziamo con la successione dei parenti:

  • successione dei figli (art. 566 c.c.). Al padre e alla madre succedono i figli in parti uguali. Supponiamo che i figli siano 4 allora ogni figlio avrà diritto al 25% dell’eredità (figura 1); se invece i figli sono soltanto 2, ognuno di loro avrà diritto alla metà (50%) e così via.
  • successione dei genitori (art. 568 c.c.). Se chi muore non lascia figli, fratelli o sorelle (o loro discendenti) l’eredità si devolve in parti uguali al padre e alla madre (50% ciascuno – figura 2) o, se il genitore superstite è solo uno, interamente a questi (100%).
  • successione dei fratelli e delle sorelle (art. 570 c.c.). Se il defunto non lascia figli, genitori o altri ascendenti (es. i nonni), ciascun fratello o sorella succederà in parti uguali. Supponiamo che chi muore lasci due fratelli e una sorella, in questo caso ognuno avrà diritto ad 1/3 dell’eredità (il 33% circa del totale – figura 3), se i fratelli e/o sorelle invece sono due, queste avranno diritto al 50% e così via.

Fino ad ora abbiamo ragionato senza considerare l’esistenza in vita del coniuge del defunto ed il fatto che questi possa concorrere con i relativi figli o parenti. Sempre seguendo l’ordine del codice civile, passeremo quindi a delineare gli aspetti essenziali delle ipotesi di successione statisticamente più frequenti ovvero quelle connesse alla successione del coniuge superstite:

  • successione del coniuge con un solo figlio del defunto (art. 581 c.c.). In tal caso al coniuge spetta la metà dell’eredità (50%) e l’altra metà al figlio (50% – figura 4);
  • successione del coniuge con un più figli del defunto (art. 581 c.c.). Tale ipotesi prevede che al coniuge spetti 1/3 dell’eredità (il 33% circa) ed i restanti 2/3 a tutti i figli (il 66% circa del totale – figura 5);
  • successione del coniuge con gli ascendenti, fratelli o sorelle del defunto (art. 582 c.c.). In questa eventualità, premesso che il defunto non lascia figli, al coniuge spettano i 2/3 dell’eredità (il 66% circa del totale) ed il restante 1/3 agli ascendenti, fratelli e/o sorelle (il 33% circa del totale – figura 6) con alcuni piccoli “temperamenti” il cui approfondimento esula però dal taglio dato al presente post;
  • successione del solo coniuge (art. 583 c.c.). In caso di assenza di figli, ascendenti, fratelli e/o sorelle del defunto, tutta l’eredità di devolve al coniuge (100%).

La vigente normativa prevede una imposta sulle successioni ereditarie con aliquote che variano dal 4% per il coniuge e i parenti in linea retta (es. genitori e figli) al 6% per i partenti sino al 4° grado per arrivare all’8% per gli altri soggetti. Vi è comunque una franchigia che varia a seconda dell’erede ed è, ad esempio, di 1.000.000 euro per il coniuge e gli eredi in linea retta, che si eleva a 1.500.000 nel caso in cui l’erede sia portatore di handicap.

Una precisazione finale è d’obbligo: avvocatomilitare.com persegue finalità meramente divulgative e, conseguentemente, l’approccio seguito è necessariamente molto sintetico, non tale cioè da garantire una completa disamina dell’argomento. Ecco perché mi permetto di darvi un consiglio: prendete in considerazione l’idea di sentire un notaio, non abbiate paura di informarvi e di approfondire bene la vostra situazione soprattutto se si parla di eredità … evitate cioè di commettere errori che potrebbero costarvi caro. Parafrasando una frase ricorrente su avvocatomilitare.com … se pensate che rivolgersi a un professionista del genere costi troppi soldi, non avete idea di quanto potrebbe costarvi caro provare a fare tutto da soli … pensateci sopra!

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IL TESTAMENTO SPECIALE PER I MILITARI

Gen 6, 2020 | DIRITTO CIVILE

Il codice civile consente il ricorso a forme speciali di testamento quando ci si trovi in presenza di circostanze che impediscano o rendano estremamente difficoltoso il rispetto delle le forme previste per i testamenti ordinari, ovvero:

  • in caso di malattie contagiose, calamità pubbliche o infortuni (art. 609 c.c.);
  • allorquando ci si trovi a bordo di nave o di aeromobile (art. 611 e 616 c.c.);
  • per i militari e assimilati (art. 617 e 618 c.c.).

A prescindere dalla forma semplificata rispetto a quella prevista per i testamenti ordinari, caratteristica comune a questa particolare tipologia di testamenti è la perdita di efficacia dopo il terzo mese:

  • dalla cessazione della circostanza che ha reso impossibile il ricorso alle forme ordinarie;
  • in cui il testatore venga a trovarsi in un luogo dove è possibile fare testamento nelle forme ordinarie.

Tanto premesso, ci dedicheremo alla forma di testamento che presenta elementi di maggiore interesse per il personale militare ovvero il testamento speciale riservato dal codice civile ai militari [1] e assimilati dato che, alla luce del sempre più intenso coinvolgimento delle Forze Armate in operazioni internazionali, ha ormai smesso di essere una astratta previsione legislativa ben potendo trovare pratica applicazione nella realtà. L’art. 617 del codice civile prevede che: “il testamento dei militari e delle persone al seguito delle forze armate dello Stato può essere ricevuto da un ufficiale o da un cappellano militare o da un ufficiale della Croce rossa, in presenza di due testimoni; esso deve essere sottoscritto dal testatore, dalla persona che lo ha ricevuto e dai testimoni. Se il testatore o i testimoni non possono sottoscrivere, si deve indicare il motivo che ha impedito la sottoscrizione. Il testamento deve essere al più presto trasmesso al quartiere generale e da questo al Ministero competente [2], che ne ordina il deposito nell’archivio notarile [3] del luogo del domicilio o dell’ultima residenza del testatore”.

Ad un preliminare esame, emergono evidenti analogie con il testamento pubblico (che è stato preso in considerazione nel post sui testamenti ordinari). Infatti, in tale speciale forma di testamento:

  • l’ufficiale, il cappellano militare o l’ufficiale della Croce rossa prendono il posto del notaio;
  • permane la necessità della presenza di due testimoni.

Il successivo articolo 618 c.c. prevede che possano avvalersi di tale forma speciale di testamento: “soltanto coloro i quali, appartenendo a corpi o servizi mobilitati o comunque impegnati in guerra, si trovano in zona di operazioni belliche o sono prigionieri presso il nemico, e coloro che sono acquartierati o di presidio fuori della Repubblica o in luoghi dove siano interrotte le comunicazioni”. Conseguentemente, due sono le categorie di soggetti presi in considerazione dal codice ovvero quelli che:

  • si trovino in zona di operazioni belliche o che siano in stato di prigionia, presupponendo quindi l’esistenza di una deliberazione dello stato di guerra;
  • a prescindere da un formale stato di belligeranza, siano acquartierati o di presidio fuori dai confini nazionali ovvero si trovino in luoghi dove siano interrotte le comunicazioni (quindi, indifferentemente dentro o fuori i confini nazionali) [4].

Come si è già avuto modo di evidenziare all’inizio del post, questo tipo di “testamento perde la sua efficacia tre mesi dopo il ritorno del testatore in un luogo dove è possibile far testamento nelle forme ordinarie” (art. 618 c.c.), ovvero dopo tre mesi dal cessare delle particolari circostanze che hanno giustificato l’adozione di tale speciale forma testamentaria.

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[1]: tale speciale regime non è una novità del codice civile. Si tratta, infatti, di un istituto che ha origini antichissime che risalgono addirittura al diritto romano che già prevedeva deroghe riservate i militari al rispetto delle formalità e dei principi propri del diritto ereditario, in virtù del possesso dello status militare.

[2]: il Ministero competente deve oggi essere individuato nel Ministero della Difesa in cui sono confluiti, dopo la seconda guerra mondiale, i Ministeri della Guerra, della Marina e dell’Aeronautica che erano Ministeri esistenti al tempo dell’emanazione del codice civile che, ricordiamo, è avvenuta nel lontano 1942.

[3]: anche al fine dell’iscrizione nel Registro Generale dei Testamenti che ha sede presso l’Ufficio Centrale degli Archivi Notarili in Roma.

[4]: tale categoria è stata disegnata dal legislatore in modo talmente “elastico” da consentirle di adattarsi pienamente alle più moderne forme di impiego (sia nazionale che internazionale) dello strumento militare e, quindi, a prescindere da una formale deliberazione dello stato di guerra ai sensi dell’art. 78 della Costituzione.

IL MATRIMONIO DEI MILITARI IN TEMPO DI GUERRA: LA PROCURA ALLE NOZZE

Dic 17, 2019 | DIRITTO CIVILE

Il militare è stato soggetto per secoli a pesanti limitazioni nella propria libertà di contrarre matrimonio. Già in epoca romana, infatti, gli era sostanzialmente vietato sposarsi, al punto che il servizio militare figurava addirittura tra le cause di non validità del vincolo [1]. Senza perdersi nell’approfondimento di come il matrimonio sia stato nei secoli pesantemente inciso dal possesso dello status militare, ritengo utile ricordare che il personale dell’esercito, dalla fondazione del Regio Esercito sino agli anni ’70 del secolo scorso, doveva ottenere un preventivo ed insindacabile assenso delle superiori autorità per potersi sposare [2]. Tale limite [3], che ha convissuto con la Costituzione repubblicana per quasi un quarto di secolo, venne finalmente abrogato solo con la legge n. 908 del 1971, titolata proprio “Abrogazione delle norme sull’assenso e sull’autorizzazione al matrimonio del personale delle forze armate e dei Corpi assimilati”. Ciò nonostante, permasero alcuni indiretti limiti alla libertà di sposarsi, soprattutto in fase di reclutamento: i bandi di concorso hanno infatti continuato per decenni a richiedere che il candidato all’arruolamento dovesse essere celibe, nubile, vedovo/a ovvero senza figli. La Corte costituzionale prese posizione sulla questione verso la fine del secolo scorso [4] in modo chiaro tanto che, con il decreto legislativo n. 236 del 2003, vennero finalmente abrogate tutta una serie di anacronistiche disposizioni che prevedevano ancora “lo stato di celibe o di vedovo quale requisito per il reclutamento ovvero il matrimonio quale causa di proscioglimento dal servizio del personale militare” (articolo 12). In altre parole, anche in ambito matrimoniale erano finalmente riusciti a filtrare nell’ordinamento giuridico militare i valori e i principi della Costituzione, con la conseguente eliminazione di tutti quei condizionamenti che, direttamente o indirettamente, avevano compresso e ridotto per secoli la libertà del cittadino-militare di sposarsi.

Tanto premesso, ci occuperemo ora brevemente di una particolare modalità per contrarre matrimonio che la legge ancora riserva ai militari in tempo di guerra: la procura alle nozze. Come ho già avuto modo di evidenziare in uno specifico post, le persone che si uniscono in matrimonio devono di norma esprimere personalmente il proprio consenso: la regola prevede quindi che ci si sposi di persona e non a mezzo di rappresentanti. Ebbene, l’articolo 111 del codice civile prevede però che: “I militari e le persone che per ragioni di servizio si trovano al seguito delle forze armate possono, in tempo di guerra, celebrare il matrimonio per procura” e che questa debba essere fatta “nelle forme speciali ad essi consentite”, creando non poche incertezze su cosa si intenda esattamente per “forme speciali” [5]. In considerazione dell’eccezionalità della questione, tale procura ha una validità limitata nel tempo: l’articolo 111 del codice civile prevede infatti che “il matrimonio non può essere celebrato quando sono trascorsi centottanta giorni da quello in cui la procura è stata rilasciata”.

La procura alle nozze non è però un mero e inutile residuo del passato: infatti, essa presenta tutt’ora alcuni profili di attualità, rappresentando uno dei presupposti per l’erogazione della pensione di guerra, peraltro ancora prevista per “coloro che, a causa della guerra, abbiano subito menomazioni nell’integrità fisica o la perdita di un congiunto [6]”. In tal senso, l’articolo 37 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 915 del 1978, statuisce difatti che “ai soli effetti della pensione di guerra, è considerata come vedova la donna che non abbia potuto contrarre matrimonio per la morte del militare o del civile, avvenuta a causa della guerra entro tre mesi dalla data della procura da lui rilasciata per la celebrazione del matrimonio [7]”.

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[1]: in alcuni periodi (quantomeno da Augusto a Settimio Severo e ad esclusione dei gradi più alti) al legionario era vietato sposarsi e, nel caso questi fosse già sposato da civile, con l’arruolamento si scioglieva il matrimonio. I romani erano estremamente pratici e ritenevano infatti che un soldato scapolo fosse più efficiente di uno ammogliato; inoltre, in caso di morte sul campo, lo Stato non doveva farsi carico della famiglia del defunto. Naturalmente la praticità romana riemergeva sempre: infatti, si tolleravano le unioni di fatto che davano origine a vere e proprie famiglie di fatto.

[2]: con stringenti limiti che differivano in base al grado ricoperto, gli anni di servizio prestati.

[3]: la normativa precedente, infatti prevedeva un’età minima o un determinato grado per contrarre matrimonio. Inoltre, l’Ufficiale che avesse voluto sposarsi avrebbe dovuto ottenere l’assenso addirittura del Presidente della Repubblica, mentre i Sottufficiali e i Militari di truppa un’autorizzazione, sulla base di presupposti che variavano in base alla Forza Armata, Arma o Corpo di appartenenza.

[4]: Corte costituzionale, sentenza n. 332 del 12 luglio 2000 (Pres. MIRABELLI – Rel. CONTRI);  Corte costituzionale, sentenza n. 445 del 24 ottobre 2002 (Pres. RUPERTO – Rel. ONIDA).

[5]:al punto che da più parti è stato espresso parere favorevole alla reviviscenza del regio decreto n. 1415 del 1938 “legge di guerra e belligeranza” che dedica:

  • all’esercizio delle funzioni di ufficiale di stato civile l’articolo 112:“Le funzioni di ufficiale di stato civile spettano: 1° nei comandi, corpi, reparti e servizi indicati nel primo comma dell’articolo 109, all’ufficiale di amministrazione o a chi ne fa le veci, e, qualora non vi siano ufficiali specialmente incaricati dell’amministrazione, al rispettivo comandante o a un ufficiale da questo delegato; 2° sulle navi da guerra, sulle navi-ospedale e sulle navi ospedaliere, al commissario di bordo o, se questi manchi o sia impedito, al comandante”;
  • alla procura a contrarre matrimonio civile l’articolo 120:“Gli appartenenti alle forze armate dello Stato e le persone al seguito di queste, che si trovano nella zona delle operazioni, i componenti l’equipaggio delle navi da guerra e i militari comunque imbarcati sulle navi stesse possono contrarre matrimonio civile per procura. La procura a contrarre matrimonio civile è ricevuta, in forma pubblica, da una delle persone investite delle funzioni di ufficiale di stato civile a norma dell’articolo 112 e soltanto per le persone, per le quali esse possono esercitare le funzioni stesse. La procura deve essere speciale, ed è redatta alla presenza di due testimoni aventi i requisiti preveduti dal secondo comma dell’articolo 113, con l’osservanza, per quanto è possibile, delle leggi sull’ordinamento del notariato e sugli archivi notarili. La procura deve, in ogni caso, contenere, oltre quanto è prescritto dal terzo comma dell’articolo 113, l’indicazione del nome e cognome, dell’età e del luogo di nascita di chi rilascia la procura, dell’altro sposo e del mandatario. L’atto di procura a contrarre matrimonio civile è trasmesso, per il tramite del ministero dal q uale dipende l’ufficiale che ha redatto la procura, all’ufficiale di stato civile, che deve celebrare il matrimonio. La nullità della procura per difetti formali di essa non può farsi valere decorsi i tre mesi da quando chi rilascia la procura non si trovi più nella zona delle operazioni, o sia sbarcato in un porto nazionale”.

[6]: articolo 1 del D.P.R. n. 915 del 1978 titolato “Testo unico delle norme in materia di pensioni di guerra”, tutt’ora vigente.

[7]: equiparazione già presente all’articolo 55 della legge n. 648 del 1950 “Riordinamento delle disposizioni sulle pensioni di guerra” e ribadita poi dall’articolo 12 della legge 1240 del 1961“Integrazioni e modificazioni della legislazione sulle pensioni di guerra”.